第二节 法官自由裁量权的历史脉络与当代面貌
一、法官自由裁量权的历史发展脉络
法官自由裁量权的产生、发展和完善历史源远流长，我们有必要通过对法官自由裁量权历史发展脉络的梳理，来更深刻地理解法官自由裁量权的内涵和外延。
（一）古希腊时期
自由裁量权的历史起源可上溯至古希腊时期，最初的自由裁量权思想存在于政治学领域。提倡人治的哲学家柏拉图就是自由裁量权的拥护者，他认为：“立法者无法为种种情况立法，使得每一项法律对每个人都非常合适。”）由此柏拉图相信赋予智慧的哲学王以自由裁量权才能应对千变万化的社会现实并形成最佳决定，实现城邦最大的善和幸福。有趣的是提倡法治的亚里士多德也并未对自由裁量权一概否定。他清楚地认识到法律条文的僵化和内容的滞后性是其不可克服的弱点，认为“所有规约总不能概括世事的万变，个人的权力或若干人联合组成的权力，只应在法律有所不及的时候，方才应用它来发号施令，作为补助”②。
对自由裁量权的广泛认可与当时的历史背景不可分割。古希腊时期的法律处于萌芽阶段，早期的制定法——德拉古立法（公元前7世纪晚期）和梭伦立法（公元前6世纪早期）条文僵化和内容缺失的缺点非常明显，个案的特殊性和法律的普遍性常发生冲突。在这样的现实中，自由裁量权的广泛运用也就是非常自然的结果了。
与此同时，自由裁量权思想也与古希腊人有关正义的认知有密切的联系。古希腊人认为，一切司法裁判活动都以追求正义为最终目标，人治和法治仅仅是不同的路径而已。而正义有一般正义和个别正义之分，一般正义是使多数人或一切人都能获得各得其所的分配或结果，而个别正义则是使具体的个人得到合情合理的分配或结果。在通常情况下，实现了一般正义就是实现了个别正义。但是在例外的时候，一般正义的实现并不意味着一定保证了个别正义，如果仅仅强调一般正义将使多数人成为正义的获得者，而少数人有可能成为一般正义的牺牲品。正是在这样的认知下，亚里士多德提出了其著名的衡平原则：衡平即“当法律因其太原则而不能解决具体问题时对法律进行的一种矫正。”）衡平原则是对法律一般性的补充，把自由裁量权与追求正义紧密地联系在一起，这赋予了自由裁量权正当性，为后来英国衡平法的形成奠定了理论基石。
（二）古罗马时期
如果说在古希腊时期，自由裁量权思想还仅仅停留在政治学领域，到了古罗马时期，自由裁量权思想已渗透人司法领域并进一步发展变化。随着工商业快速发展，在古罗马，法学独立成为当时的显学，成文法典的制定水平达到了前所未有的高度，例如制定了著名的《查士丁尼法典》。但大量成文法典的制定并没有将自由裁量权禁锢起来，这或许与当时法律体系尚不完善，司法程序并未固化有一定关系。就连当时的执政者和法学家们也认为严格适用法律规则有种种弊端，正如著名法学家西塞罗曾说：“最严格地适用法律是最大的不正义。”因此，从某种意义上说，赋予裁判者们广泛的自由裁量权其实是促进法律体系发展和完善的重要途径。例如，为了弥补市民法的不足，公元前367年，古罗马设立最高裁判官，最高裁判官可以通过发布告示等方式创造新的法律，用以作为司法裁判的标准。国家赋予这些告示以法律约束力。这些告示多为约束裁判官自身权力，规范诉讼程序的规则，这就是后来诉讼法的雏形。②
……
展开
