第一节 宪法判例的基本概念 <br>一、宪法判例的概念 <br>（一）“判例”的含义 <br>法学上通常所说的“判例”是指有权法院针对某一具体案例而作出的可以成为以后审判同类案件之依据的判决。判例在法的体系中具有举足轻重的作用。通常而言，判例在英美法系国家构成重要的、正式的法律渊源，其重要性毋庸赘言。在大陆法系国家，虽然判例通常并不作为法的渊源之一，但是在特定的情形下，大陆法系国家特定的部门法也可能以判例为主体。例如，法国虽为大陆法系国家之典范，但其行政法体系却是以判例为主体而形成和发展的。再以法国宪法为例，虽然包括1958年宪法在内的成文法典具有奠基作用，但宪法法院（Conseil Constitutionnel） ① 的判例，尤其是根据新的合宪性先决程序确立的日益庞大的判例体系，已成为认识法国宪法规则的重要来源。因此，无论判例是否构成法的正式渊源，它都通过其内含的特定的法律论理而对法律资料的整合、法律规则的完善和法律体系的发展起着不可忽视的作用。<br>判例虽然是以具体案件为基础而形成的司法判决，但它亦包含理论综合的内容。从制定法的观念来看，判例似乎是以具体案件为基础所形成的法律结论，即以制定法规则为大前提、以案件事实为小前提而形成的结论，因此表现出具体性，但这种观念忽视了判例所具有的理论综合的性质。事实上，判例中总是包含着系统而深刻的法律理论，求诸各国风格各异的宪法判例，总能发现其中的宪法说理。<br>即使是从“判例”这一名称，也可以看得出说理的内容。从词源上看，西文的“jurisprudence”（英语和法语均为这一词形），一方面的意思是法院对特定案件进行审理而得出的判决，另一方面，也是指法理学或法哲学的含义。英文和法文中的“jurisprudence”，以及德语中的“jurispredenz”，均来源于拉丁文的“jurisprudentia”，其基本词源构成包括“juris”和“prudentia”两部分，前者指法律或权利，后者指智慧和知识，两个词根合在一起有两重含义，直接意义是指关于法律的知识或智慧，引申的意义是指关于法的科学和哲学。前者较为接近现代所谓的判例或判例法，后者则较为接近现代所谓的法理学。在古罗马，通常而言，凡具有裁判疑难案件之本领者，不论是否为法官，均可称为juris prudentia，藉由这些疑难案件的解释所逐渐形成法的实体（body of law）。在现代法语中，所谓jurisprudence，其最通常的含义恰恰是判例，而不是法理学，但在现代英语中，所谓jurisprudence，其最通常的含义却是法理学。 ① 这种词源上的变化可以说明，判例中始终存在着法的一般原理。同样，本书的写作目的，不仅是分析基本权利宪法判例，也试图阐明隐藏在这些判例背后的宪法原理。<br>从内容上看，判例的核心要素乃是法官围绕特定案件所阐明的法理，即“论理”或“说理”，因此，经典的判例中必须包含着充分的论说，正是法官对特定法律问题的分析和推理，解决了法律的疑难问题，发挥着解释法律、发展法律和整合法律资料的功能，也正是这些说理，成为以后同类案件中，法官所援引的对象。因此，当我们在分析法律判例时，最应当注意的问题乃是裁判者在判例中确立或发展了哪些法律原则与规则。<br> （二）“宪法判例”的含义 <br>所谓宪法判例，就是宪法裁判机关按照法定程序根据宪法赋予的违宪审查权对案件中的宪法问题进行审理并作出的具有拘束力的判决。<br>从定位上来看，各部门法均有其特定的判例，而宪法判例只是部门法判例中的一种，因此具有前文所说的判例所具有的一切特征。但宪法判例又与民法判例、刑法判例等部门法的判例存在很大的区别，这主要在于，宪法判例会涉及对其他部门法规范是否合宪的审查。<br>从宪法判例的内容来看，宪法判例虽然主要是针对宪法问题的判断，但也经常会涉及民法、刑法或行政法案例中的普通部门法问题，例如，当审查刑事法律内容的合宪性时，宪法裁判者就不可避免地会论及刑法上的问题，关于这一点，本书分论的案例能够直观地说明很多问题。但是，宪法判例仍不同于普通的民法、刑法或行政法案例，区别之处至少有如下两点:第一，尽管宪法判例也经常涉及普通部门法问题，并导致普通部门法及其解释的宪法化 ① ，但宪法法官在处理普通部门法问题时总需要保持充分的克制，以尽可能地把部门法问题留给普通法官去解决，诸如法国宪法法院的做法一直是高度克制的，这种高度自我克制的态度有时甚至使宪法法院在宪法本身的问题上表现得比普通法官更保守。第二，宪法判例中的最根本任务是解决法律的合宪性问题，尽管宪法判例与其他部门法判例的关系并非如看上去那样泾渭分明，但二者的核心内容却是一目了然的，而合宪性问题显然主要不处于普通部门法判例的任务内。普通部门法判例常以法律为大前提、以事实为小前提而得到法律判断，而宪法判例却常以宪法为大前提，对法律进行衡量。<br>从作出的主体来看，宪法判例是由具有违宪审查权的宪法裁判机关作出的。在美国，是由具有违宪审查权的普通法院在审理普通的民法、刑法或行政法案件时就其中的宪法问题作出判断;日本的情形与美国较为类似;但在德国，宪法判例则由专门的宪法法院作出;在法国，所有的宪法判例都由专门的宪法法院作出。学者们往往从不同的标准出发对这些宪法裁判机关及其违宪审查模式进行分类。例如，我国学者常常将其分为普通法院审查模式、专门宪法法院审查模式和政治机构审查模式等，但随着各国违宪审查模式在发展过程中相互借鉴并在一定程度上趋同，这样的划分已经不如以前那样有意义。除此以外，集中审查模式与分散审查模式，具体审查模式与抽象审查模式，事前审查模式与事后审查模式等划分，对于理解宪法裁判机关及其审查模式具有重要价值。<br>最近几年，学术界曾深入讨论如何在中国建立和完善违宪审查制度，以及中国违宪审查制度的具体模式选择问题，这些方案至少包括了设立专门的宪法法院、宪法委员会或最高人民法院的宪法审判庭等。<br>本课程主要研究有宪法审判制度国家的宪法判例，此外，也会涉及一些中国的宪法事例。虽然中国并没有建立有效的宪法裁判制度，但这种体制上的缺陷并不妨碍学术研究和理论分析。在对中国具体宪法事例的分析中，即使缺少宪法裁判制度，我们仍然可以拟制案件（案例），也就是说，假设我们处在宪法裁判者的位置上，应当作出怎样的判断。这些深入的分析，有助于我们为将来违宪审查制度的活性化做好理论和知识上的准备。 <br>
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