那么，判决要旨在什么样的情况下才具有我们认为的事实上的法源的价值呢？不是一个案件中表达出的判决要旨具有某种拘束力，这只是表明在这个问题上的态度，意大利的法院认为必须要有一个稳定的判决处理思路，这样我们才能说它形成了某种判例法，单个的判决要旨具有什么意义，它是开放的、不清楚的。我其实有一种保留，我们国家经常有人讨论“法官造法”，就我对意大利的观察来看，很难说是单独的法官造法。判决要旨出来后，能不能获得一种关注、一种遵从，这要取决于很多因素，还有法学理论与它的互动的问题。意大利法学界传统上是非常关注判决要旨的。我刚好拿到了一本意大利的民法杂志。它们的杂志编写有两个部分，两个部分单独编写，前半部分讲理论，后半部分讲最高法院和各级法院的判例要旨的评注。评注也单独编写。这样就编成两卷，一年两卷，一个是理论卷，一个是判例评注卷，可以从中看出理论界是非常关注判例要旨的。学者可以支持也可以反对，如果学者给予反对的话，那么可能最高法院就不坚持了。通过学术共同体的互相交流和对话，经过沉淀，得到认可才可能得到事实上的拘束力。说到这儿，我要向我的同仁们强调一个问题，如果说中国将来要建立某种意义上的判例指导制度，其实需要非常慎重。意大利的制度是很慎重的，因为如果你过于轻率地赋予最高法院或各级法院判例要旨这样一种规范效力，那么其实相当于你拱手把一种很绝对的立法权赋予了它，这在大陆法系框架下不太可能被承认，必须要有限制性的措施，限制性的措施主要就表现在学说等各方面对它的一种互动批评。这是我们说到判决要旨的官方的一种体制。当然它也有很多问题，刚才我们的同行也提出来了。我刚才说到一句话，这个判决要旨在判决书中的地位是什么呢？是它的灵魂吗？它以什么保证？他们私下里有一些私人性的判决汇编，这个判决汇编是有全文的，让你看判决要旨结合事实这样写是不是合适。它都有这样一个更严格或者说更全面的审查机制在里面，这就是我说的关于意大利的判例要旨制度。为了让这样的制度能够很好地运作起来，不是那么简单地让我们的最高法院模仿一下就可以的，它有很多相关的要求。最高法院的判决要旨发布会很多，需要学说上加以整理，理论上有很多出版物。解亘教授也谈到了，日本也有很多出版物，意大利也是同样的，它用各种方法，比如以主题或以年度为单位对最高法院的判决要旨进行归纳、整理，可以方便运用和理解，可以结合到对法律的研究上来。我认为这样做可以节约信息成本。但在中国，很多判例选都混在一起，没有加以区分，如果将来很多的话，会需要太多的检索和人工成本。如果通过判决要旨，分门别类地把它归纳出来，我想学说上更能够接受和关注它。
……
展开
