第一章 商法的产生和发展——历史线索与经验分析
对“商法”的界定，仍然是极为困难的事情。有鉴于此，莫不如从商法的产生与发展过程中梳理出比较有说服力的界定方法。在以往绝大多数的商法教材中，对商法历史演进的讲述都是以古代、近代和现代的时间轴为线索，还有的学者将中世纪的商人习惯法作为商法的起源重点说明。本书同样认为对历史线索的把握有助于认识商法的产生与发展脉络。同时应明确，商法产生于商品交换活动及与其有关的规则。尽管商品交换在各个历史阶段有其自身特点，但其产生和发展的连续性，对于认识商法具有颇为重要的意义。
一、商法的萌芽——交换规则
交换是指提供某种东西作为回报，从别人那里取得所需物的行为。交易是交换活动的基本单元，是由双方之间的价值交换所构成的行为。“外部世界对我们的价值，正是随着它为达到我们的生活目的向我们提供的帮助的增减而增减；因此，它的价值量可以通过它为我们创造的生活享受量准确地加以测量。”赫尔曼·海因里希·戈森：《人类交换规律与人类行为准则的发展》，陈秀山译，（北京）商务印书馆1997年版，第30页。德国经济学家赫尔曼·海因里希·戈森（HermannHeinrichGossen）提出了关于人的享受规律的理论，他为经济学规定的任务是：发现这些享受规律，阐明按照这些规律行事的条件，从而帮助人们获得最大的生活享受，并以此为己任。戈森的理论对法学研究也有其显见的贡献。戈森从享受规律出发，进一步论述了其主观效用价值论和与享受相关的劳动理论以及交换理论。这对于理解人类活动中的产品交换及其规则有重要意义。“享受最大化不仅无一例外地被所有人视为生活目的，而且毫无疑问也是上帝所希望的那种人的真正的生活目的。……人的行为的目标是，使他的生活享受总量最大化。”［德］赫尔曼·海因里希·戈森：《人类交换规律与人类行为准则的发展》，陈秀山译，（北京）商务印书馆1997年版，第6~7页。根据享受规律，不同的人对一种物品的估价是有程度差别的，这种情况有助于我们找到能同时满足这些相互矛盾的要求的方法。由此出现这样一种情况：在大多数情况下，某些物品的简单交换能使交换物品的价值极大地增加，尽管这些物品并没有因为交换而发生任何变化。也就是说，价值的增长只是通过交换并且仅仅是通过交换而产生的。
（一）交换产生的条件
目前公认的观点认为，交换产生于原始社会末期。由于生产力有了一定发展，某些部落不但能够做到自给自足，其产品还有了剩余，使交换成为可能。但是，产品剩余并非是交换的基础。因为在原始社会末期，生产力的发展水平仍十分低下，即使出现了产品剩余，也需要对“剩余”有进一步的要求，即恒常剩余性。即，只有能保证某种产品有能力长期获得超自给的量时，某物才算剩余。此外，交换中的东西并非完全是功能迥异之物，其中不乏功能相近或相似者。在具有替代功能的物品之间发生交换，自然不需要以剩余为条件。这时的交换所追求的是价值的增长。假定有两个以上的人和两件以上的物品存在，那么关于怎样进行交换使价值量最大的方式和方法的规则并不发生变化。可见，交换出现的时间可能比我们所说的要早。
第一，异质劳动。劳动的异质性是相对于劳动的同质性而言的。劳动的同质性是指劳动的熟练程度、强度、复杂程度均相同；劳动的异质性是指不同的劳动者在同一单位时间内由于劳动的熟练程度、强度、复杂程度的不同所表现出的劳动生产力的差别。劳动的异质性可以从纵向和横向两方面加以考虑：劳动的横向异质性表现为不同劳动者在不同生产部门中生产力的差异；劳动的纵向异质性表现为不同劳动者在同一生产部门中生产力的差异。蔡继明、李亚鹏：《劳动异质性与价值决定》，载《经济学动态》2011年第4期。不同的劳动者将根据其劳动的横向异质性确定自身的比较优势，由此选择自身的分工方向，并将劳动投入到相应的生产部门。作为交换发生以前的异质劳动几乎完全是由自然分工决定的。由于自然决定的异质劳动产生了不同的劳动产品，这才为交换得以发生提供了根本前提。否则，相同产品——同质劳动的产物再多也不会发生交换。刘解龙：《发生产品交换的条件是什么》，载《南方经济》1990年第2期。由于每一个人为最大限度地提高他的生活享受而付出的努力，几乎毫无例外地使每个人都能很容易用他所占有的物品进行交换；经过交换留给他的剩余越多，交换所付出的牺牲就越小。这时人们确定无疑地发现，他周围的人都倾向于这样一种交换，也就有可能使个人在共同生活中只限于制造一定物品的任何一个数量。使人们的活动只限于制造少数物品的方法，戈森称之为“分工”。实行分工的可能性的前提条件是，确定所有对满足享受有益的东西能够依之相互交换的一定比例。因为只有当个人知道他能在何种程度上用来同其他对其有价值的物品进行交换时，他才能决定把他的活动限制在一种或少数几种物品的制造上，从而以大大超越对他本身有价值的数量进行制造。可见，社会分工是由交换引起和促进的，因为由自然决定的异质劳动只有在发生交换以后才成为社会劳动的一部分，也即只有交换发生后，劳动者才意识到自己的劳动与社会的关系。无论是历史上的几次社会大分工，还是现代社会的分工，无不由交换引起和促进。因为交换使劳动者看到专门从事某种特殊劳动的可行性和有效性，进而采取行动，从而使分工得以扩大和深化。
交换产生的条件不是剩余，交换的产生主要基于以下几个条件：刘解龙：《发生产品交换的条件是什么》，载《南方经济》1990年第2期。第二，接触和交往。交换的初始形态是物物交换。通过交换，双方的愿望都能得到满足。道理是如此浅显，以至于孩子们都明白，一旦自己的存货对他们足够有余，通常就会完全自发地进行这种交换。人们如果不直接接触，就不知道别人那里有些什么，是否有自己需要的东西；同样，如果没有接触和交往，别人对自己也是一无所知。接触和交往能够开阔视野，知己知彼，进而确定是否可以进行交换。正如马克思所指出的：“商品交换是在共同体的尽头，在他们与别的共同体或其成员接触的地方开始的。”《马克思恩格斯全集》（第23卷），人民出版社1974年版，第106页。接触和交往对交换的扩大和深化起到了无可比拟的促进作用。即使在今天，生产力已经发展到相当高度，社会分工也愈发细化，但接触和交往对交换的影响仍一如既往，只是其更多地凭借间接因素或媒介手段来实现。
第三，产品所有权。马克思在《资本论》第二章《交换过程》中指出：“商品是天生的平等派。”该论断曾为我国20世纪80年代以来经常被引用的名言，当时的理论工作者出于对商品经济发展制造舆论的良好愿望，用这个口号来证明商品经济是等价交换、天然平等的。而马克思论述的原文是“商品所有者与商品不同的地方，主要在于：对商品来说，每个别的商品只是它本身的价值的表现形式。商品是天生的平等派和昔尼克派昔尼克派是古希腊的一个哲学派别，又叫犬儒学派，这个学派对财产、荣誉、婚姻、家庭、政治等采取无动于衷的态度，克己节欲，不怕像犬一样过简单的生活。，它随时准备不仅用自己的灵魂而且用自己的肉体去同任何别的商品进行交换，哪怕这个商品生得比马立托奈斯马立托奈斯是文学作品中丑女的典型。还丑。商品所缺乏的这种感知其他商品体的具体属性的能力，由商品所有者用他自己的五种以上的感官补足了。”这段话的语义很简单，说商品是天生的平等派，意思是，商品本身是没有感觉的，可以同其他任何商品相交换；而商品所有者则不然，他有五种以上的感官，他的感觉是丰富的，他能够知道某种产品对自己是否有使用价值，对他人是否有使用价值，进而知道能否进行交换和决定是否进行交换。马克思并不赞同商品经济是平等的乐园，我们在这里要说明的也并不是参与交换的主体的平等问题。但是，须明确的是，产品所有权是交换发生的前提和基础。享有所有权的主体依自己的意愿进行产品交换，追求个人享受量的最大化。如果没有对交换产品的所有权，交换的主体双方就失去了最基本的平等地位，交换就无从发生，以交换为手段的个人享受量最大化的目的就难以实现。在交换发生以前的原始社会，产品归群体所有，但分配到具体的个体成员之后，即为个体所有。因此，交换的出现可以是与“别的共同体或其成员”进行的。交换对用于交换的产品所有权的这一要求，在民商法学的意义上，恰恰是财产归属关系与财产流转关系二者关系的体现。
（二）商人的雏形
通常意义上，学者们都认为商人阶层的出现是商法产生的前提条件。而在11世纪以前，商人在西欧处于一种相对隔离的状态。自从西罗马帝国衰亡以来，商业关系只是在非常有限的规模上存在。但是贸易并不会因此消失殆尽。就像伯尔曼所描述的，一方面，行销商仍然出售一些农产品，同时他们也做点小奢侈品和地方手工艺品的买卖。集市和市场虽不普遍，但也存在；还有一些城镇，尤其是海港城市，从罗马帝国时代留存了下来。而在法兰克帝国，情形不同于罗马帝国，它是一种以土地为中心的经济，而不似拥有较发达的海上贸易的地中海文明。另一方面，当时只是偶尔有犹太商人、叙利亚商人和希腊商人通过陆路和水路在东西方之间旅行。西欧本地的商人在很大程度上都是巡回兜售的小贩（“footman”），他们奔忙于城镇之间、村庄之间、庄园之间，四处叫卖。那些从事贸易的也是一些非专业的人：庄园、修道院或村庄（如渔村）总是派代表到欧洲各地去推销他们的商品。［美］哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第406~408页。可见，中世纪以前并没有独立的商人阶层存在。
类似的情形在我国历史上延绵更加久远，或者说，在华夏中国的历史长河中，商业的发展源远流长，商人的历史地位历经变迁，只是始终未能形成一个独立的商人阶层。其原因是复杂的，有经济原因、政治原因，还有文化心理因素和其他社会因素等。秦汉以前，中国社会有过相当发达的商品经济以及与之相适应的法律制度。秦汉之后的漫长历史时期，商人在中国社会中一直都很活跃，但他们的社会地位较低，处于四民之末。四民，古代中国对平民职业的基本分工，即士（学者）、农、工、商。但其次序历代有所不同。《汉书·食货志》有“……士、农、工、商，四人有业。学以居位曰士，辟土殖谷曰农，作巧成器曰工，通财鬻货曰商。”直到16世纪，传统的价值观念有所改变，两宋之后尤其到了明清时期，“士农工商”的四民论受到了批评和质疑，商人地位得以提高。详言之，先秦时期尚无明确的重农抑商思想，相反我们还发现有一些统治者为了发展经济而保护商业的史料。例如，战国时期的《市法》中就有把市场商贸和国家强弱联系起来的思想：“市者，百化（货）之威，用之量也。中国能则（利）市者强，小国能则利市者安……诸侯财物至则小国富，小国富则中国（强）……”。孔庆明等：《中国民法史》，吉林人民出版社1996年版，第40页。公元前359年的商鞅变法第一次提出了“事本禁末”的主张，崇尚以“农战”强国，而把“商贾之士”、“技艺之士”与“诗书谈说之士”、“处士”、“勇士”一起列为削国弱兵的“五民”。商鞅认为“治国能播民力而壹民务者，强；能事本而禁末者，富。”孔庆明等：《中国民法史》，吉林人民出版社1996年版，第72页。这是中国重农抑商政策的渊源。只是后来的统治者们意识到完全地禁止商贸活动是不合理的也是不现实的，遂采取了“事本抑末”的做法。然而自两宋时起，商品经济得到了长足发展，影响到社会生活的方方面面，其中包括对商人社会地位的重新考量。传统四民论第一次受到质疑，之后的士商关系不断得到调整，至明清时期商为四民之末的社会地位被彻底否定，商人的社会价值被重新予以审视，商人自身也日趋自信、自尊，不再认为“通财鬻货”是见不得人的行当，甚至有“良贾何负闳儒”《太函集》卷五十五，明代商人汪道昆（1525-1593）语。原文如下：“大江以南，新都以文物著。其俗不儒则贾，相代若践更。要之，良贾何负闳儒。”的商业价值观和职业观，这自然是以前的商人未曾想过的。但无论怎样，在中国漫长的封建社会中，商人的存在以及商人社会地位的变迁都没能使其形成欧洲中世纪那样的能够孕育出商人习惯法的商人阶层。
（三）交换伴生交换规则
人类社会的分工促进了商品交换并愈加扩大了商品交换的范围。“自从游牧部落分离出来以后，我们就看到，各种不同部落的成员之间进行交换以及它作为一种经常制度来发展和巩固的一切条件都具备了。”参见《马克思恩格斯选集》（第4卷），人民出版社1995年版，第1~179页。第二次社会大分工，特别是手工业生产成为一个独立的生产部门以后，出现了直接以交换为目的的生产，即商品生产。第三次社会大分工，“表现为商业和生产的分离”，出现了一个独立于生产之外的专门行业，即商业，同时出现了一个不生产商品、只经营商品的阶级——商人。商人要进行商品买卖活动，必须有相应的法律调整其关系，维护其特殊利益。适应商品经济的发展要求，在人类历史上，很早就有了调整这种经济关系的法律规范。
交换的客观样态，即交换的表现。因我们尚不具备对这一问题的抽象概括能力，希望能在感性层面回顾交换活动，以使对“商”或“商事”的了解趋于明晰。商法产生前，交换活动中人们共同遵守的规则实则为商法的萌芽，只是尚未“破茧而出”。同时需说明的是，本书只能在众多资料中选取部分作为对交换活动的典型回顾。
英国学者施米托夫在其《国际贸易法文选》中，曾将国际商法作为新的商人习惯法看待。顾名思义，国际商法时代表明，旧的商人习惯法进入了一个新的阶段。这一阶段的典型特征当属商法的国际性。对商法的国际性问题，本书在后面的章节中有论述。历史性地看待商法的国际性，其发展的连续性自然不容忽视：中世纪的商法是以商人习惯法的形式出现的，即事实上支配那些往返于商业交易所在的文明世界的各港口、集市之间的国际商业界普遍适用的国际习惯法规则。国家主权这一概念被普遍采纳的时期，当属商法发展的第二阶段，此时的商人习惯法被纳入各国的国内法制度之中。到了19世纪，因过分夸大国家主权受到了批判，商法的国际性愈发鲜明。［英］施米托夫：《国际贸易法文选》，程家瑞编辑，赵秀文选译，中国大百科全书出版社1993年版，第4页。学者们在论及商法的发展过程时，上述阶段划分几成共识。
然而，说近代西方商法的基本概念和制度形成于11世纪晚期和12世纪，并非忽视这些概念和制度的创造者们得益于反映在新发现的查士丁尼法律文本中的罗马法。罗马法文献包含适用于达成各种类型契约的一整套高度复杂的规则，这些契约包括金钱借贷、财物借贷、抵押、买卖、租赁、合伙和委托（代理的一种形式）。罗马帝国时期关于这些契约的规则并没有被自觉地概念化；虽然人们对它们加以分类，但却没有按照一般原则使它们明确地相互联系并对它们进行分析。而且，在商业契约和非商业契约之间没有做出任何自觉的区分，所有的契约都被当作民事契约。［美］哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第413页。这也就是学者们所总结的，商法与民法没有共同的祖先。但是，罗马帝国时代仍然存在着比较发达的民事法律，关于交换的具体规则已经存在。不过，罗马帝国的交易行为基本围绕着家庭生产生活的需要展开，以至于难以将交易与家庭生活区分开来。所以有学者认为这一时期的交易具有“家商一体”的特点。徐学鹿主编：《商法学》，中国人民大学出版社2008年版，第50~51页。同时，古罗马法学家也承认，许多契约不是由市民法支配，而是由包括万民法在内的习惯法所支配。万民法支配着罗马帝国范围内绝大多数类型的商业交易，尤其是那些涉及远距离货物运输的商业交易。罗马帝国的商业习惯法包括通常被认为可以追溯到大约公元前300年的《罗德岛海洋法》，以及后来由东地中海商人发展起来的海上贸易习惯。罗马帝国商业习惯法的一些规则和罗马帝国市民法的一些规则独立于查士丁尼的法律文本之外，但他们从5世纪到11世纪一直留存于西方。然而，无论是重新发现的罗马市民法，还是仅仅残存的罗马习惯法，包括万民法，都不足以应付在11世纪晚期和12世纪出现的各种国内和国际的商业问题。［美］哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第413~414页。所以，我们权且将这一时期的交换规则称为商法的萌芽。
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