实质性相似时,构成思想的建筑作品设计元素应该被过滤掉。曾有如下名言:“对于任何作品,尤其是戏剧作品,大量的逐渐增加抽象性的方式同样非常适合,因为越来越多的偶然性细节被排除了。最后剩下的可能只是最抽象的剧情概要,有时仅仅是它的标题;但是在这个逐渐抽象的序列中存在某一点,在那里它们不再受保护,因为若不如此则该剧作家可能禁止利用他的思想,而除了其表达之外,他的财产权是不能延及思想的。”@对于建筑作品而言,在最低的抽象层次上,建筑设计是点、线、面和立体空间的组合,它显然属于表达。在最高的抽象层次上,建筑设计是具有特定功能并满足特定需要的建筑,这明显属于思想范畴。在这两者之间,随着抽象程度的增加,必然存在由表达向思想转变的临界点。由于个案的复杂性,不存在确定这个临界点的固定程式,因而需要法官在个案中展现其司法智慧。美国有关法院曾经在个案中认为在塔楼上加入一个球形建筑属于思想,因而只有这种结构形式的表达而不是该结构形式本身受到保护。④此外,还有其他设计要素被美国有关法院认定为恩想,例如“圆屋顶、风塔、护栏、拱顶等”⑤,“分成房间座位区和凳子座椅区的岛型或半岛型酒吧”等。
在建筑作品中比较常见的是现实造型的转移适用问题,即把常见的自然物造型转用于建筑,例如中国国家体育场鸟巢造型、悉尼歌剧院层叠的风帆或贝壳造型、南宁市会展中心由12个花瓣组成的盛开的朱槿造型等。上述建筑设计的共同点在于,其构思都借用了已有的自然物造型,在此基础上结合所在位置和环境进行创造性设计,造就了著名的建筑作品。尽管如此,由于鸟巢、风帆或贝壳、朱槿花朵都源于自然物,将之转用于建筑作品属于思想范畴,不是著作权保护的对象。上述建筑作品的著作权人不能禁止他人在建筑作品中也使用鸟巢、风帆或贝壳、朱槿花朵造型。否则,上述建筑作品的著作权人就会垄断对该种造型的使用,不利于思想和艺术的传播和利用。以一个假想的案例为例,如果一种烟花在燃放时其展现的动态造型极像鸟巢,那么该种烟花的制造商是否侵犯了国家体育场(鸟巢)建筑作品的著作权?由于鸟巢本是自然界已经存在的现实造型,将其用于建筑作品应属于创意(思想)范畴,对其赋予著作权保护无异于使著作权人获得对鸟巢造型的完全垄断权。因而,鸟巢造型本身不受著作权法保护,国家体育场通过建筑材料和空间结构对鸟巢造型的具体表达才是著作权的保护对象。
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