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根本违约论:以合同义务理性化发展为视角
0.00    
图书来源: 浙江图书馆(由图书馆配书)
  • 配送范围:
    全国(除港澳台地区)
  • ISBN:
    9787511854384
  • 作      者:
    徐玉梅著
  • 出 版 社 :
    法律出版社
  • 出版日期:
    2013
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作者简介
  徐玉梅,女,1977年12月出生,副教授,硕士生导师。2000年毕业于东北农业大学人文学院。2002年7月考入哈尔滨工程大学,攻读经济法学硕士学位,2005年3月毕业,获法学硕士学位。2007年7月考入黑龙江大学,攻读民商法学博士学位,2010年6月毕业,获法学博士学位。现任东北农业大学文法学院法律科学系副主任。曾主持、参与省社会科学基金项目和黑龙江省教育厅项目多项。在中文核心期刊上发表学术论文10余篇。主编及参编教材4部。曾多次获校级教学奖励,荣获黑龙江省首届师德先进个人称号。
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内容介绍
  “意思自治”理论下,合同义务主要源于当事人的约定,即约定义务,国家或第三人无权干涉。“意思自治”虽然为合同当事人约定合同义务提供了一个平等的机会,给当事人提供了一种受法律保护的自由,但这种平等仅是一种形式意义上的平等,而非实质意义上的平等。主要源于当事人约定的合同义务不再单纯是当事人“意思自治”的产物,因此,“意思自治”对约定义务的关爱受到了质疑,这必然要求国家参与到私人领域,对合同义务进行干预,使合同义务走向理性化,其显见的结果必然是法定义务的增加,从而使得合同义务不再单纯是当事人“意思自治”的产物,它更多地体现出一种社会意志,其实质是以权利本位为主兼顾社会本位,催生了合同义务理性化发展。合同义务不限于约定义务,出现了向前、向后的扩展态势,即产生了先合同义务、合同履行中的附随义务、后合同义务,甚至合同义务突破合同相对性理论,出现了对第三人合同义务及不真正义务等一系列法定义务,进而组成了约定义务和法定义务相结合的义务群或义务网。
  合同义务理性化发展情形下,违约应重新界定,即违约是指合同当事人违反约定义务及基于诚实信用原则而产生的法定义务的行为,此种义务不仅包括主给付义务、从给付义务,还包括先合同信息义务、合同履行中的附随义务以及后合同义务。
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精彩书摘
  “意思自治”虽然为合同当事人约定合同义务提供了一个平等的机会,给当事人提供了一种受法律保护的自由,但这种平等仅是一种形式意义上的平等,而非实质意义上的平等。因为“意思自治”作为一种形式上人人平等的自由,没有顾及实际上并非人人平等的事实。③换言之,表面的契约自由导致的实质的不公正,使人们对这个原则本身产生了极大的怀疑。④由此可见,主要源于当事人约定的合同义务不再单纯是当事人“意思自治”的产物,“意思自治”对约定义务的关爱受到了质疑。
  “意思自治”并非指合同当事人能够凭借其意志任意按照其约定的合同义务去实现各自的合同目的或承担有利或不利的后果。“意思自治”也是有边界的。在法律市场上,任何法律权利的行使都是有限制的,滥用权利就会带来外部成本。因此,边际收益也是法律关注的一个问题。权利的限缩与放纵对法律制度将会产生巨大影响,致使法律在执法中交易成本增加。而法律的收益是递减的,这体现了边际效用递减规律。所以,有必要对法律权利进行合理的限制。虽然合同义务是直接根据当事人的意志而产生的,它们不依赖于法律而独立存在,①但“意思自治”赋予当事人的契约自由所给予人们的只是机会的平等,但其不受限制的发展却导致了结果的不平等、贫富的急剧分化和社会的动荡。②这种限制不是目的,而是一种达到目的的手段,那个目的的要素之一便是扩大自由。③正如美国学者E.博登海默所言:“如果我们从正义角度出发,决定承认对自由权利的要求是根植于人类自然倾向之中的,那么我们无论怎样也不能把这种权利看作绝对的和无限制的权利。任何自由都容易被肆无忌惮的个人和群体所滥用。因此,为了社会福利,自由必须受到某些限制,这就是自由社会的经验。如果自由不加限制,那么任何人都会成为滥用自由的潜在受害者。……他们愿意接受约束,这同要求行动自由的欲望一样都是自然的。”④19世纪后期,自由主义走向低谷,出现了以凯恩斯为代表的国家干预主义,主张个别利益并不总是代表总体利益,必须依靠政府权力,加强国家对经济生活的干预,限制当事人的意思自由,以实现实质意义上的平等。
  “意思自治”理念的变迁源于契约自由理解的变迁。就合同义务而言,人们逐渐认识到契约自由赋予当事人的仅是约定合同义务的机会平等.保护的仅是形式意义上的平等,而没有顾及结果平等,即实质意义上的平等。
  ……
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目录
绪论
一、选题目的与意义
二、研究综述
三、内容安排与研究方法

第一章 内涵论
第一节 违约内涵
一、传统理论下的违约内涵
二、合同义务理性化发展之考察
三、合同义务理性化发展与违约内涵之重新理解
第二节 根本违约内涵
一、多维视域下根本违约含义的学理界定
二、根本违约含义的科学界定
第三节 根本违约与相关概念辨析
一、根本违约与不履行
二、根本违约与毁约

第二章 生成论
第一节 根本违约的历史概要
一、罗马法中的根本违约理论与制度
二、英美法系的根本违约理论与制度
三、大陆法系的根本违约理论与制度
四、国际公约中的根本违约理论与制度
第二节 比较分析
一、根本违约与法作用之倚重
二、思维方式的变迁
三、“原因途径”到“救济途径”的发展

第三章 基础论
第一节 “自治”与“管制”语境下根本违约的双重制度功能
一、“自治”理论
二、“管制”理论
三、“自治”一“管制”变迁的实质——权利观念的转变
四、根本违约制度的“护权”与“限权”功能
第二节 根本违约制度之理论基础
一、根本违约制度之伦理基础
二、根本违约制度之法理基础
三、根本违约制度之经济学基础
第三节 根本违约制度法价值诉求
一、正义价值
二、自由价值
三、公平价值
四、安全价值
五、效率价值

第四章 类型论
第一节 根本违约类型化思维的法律意义
一、类型化思维的缘起
二、根本违约抽象概念式思维之检讨
三、类型化思维对根本违约研究的意义
第二节 合同义务理性化发展语境下根本违约类型新解
一、违反约定义务之根本违约
二、违反法定义务之根本违约——附随义务根本违约
第三节 类型化视野下根本违约形态体系的构建
一、体系的内涵
二、以类型构建根本违约形态体系

第五章 效果论
第一节 解除权——守约方的补救措施
一、解除权的产生
二、解除权的限制
第二节 抗辩权——守约方的私力救济措施
一、根本违约与同时履行抗辩权
二、根本违约与不安抗辩权
三、根本违约与后履行抗辩权
四、解除权与抗辩权相互配合:守约方权利实现的保障
第三节 根本违约与免责条款
一、根本违约时免责条款效力界说
二、根本违约阻却免责条款效力的法理基础
三、根本违约情形下免责条款效力的具体践行

第六章 改进论
第一节 从“完全理性”一“有限理性”透视法律理论与制度的“不完备性”
一、“完全理性”一“有限理性”的变迁
二、有限理性下法律理论与制度的“不完备性”
第二节 有限理性视角下我国根本违约理论与制度“不完备性”的具体体现
一、我国根本违约理论与制度的现状
二、我国根本违约理论与制度“不完备性”的表现
第三节 我国根本违约理论与制度“不完备性”的理性矫治
一、构建统一的“根本违约”概念
二、“合同目的”的理性解读
三、根本违约判断标准之重构
结语
参考文献
致谢
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