对于诉讼行为成立的内涵,学者们的看法并不一致。其中,有观点认为,诉讼行为不成立就是“不具备诉讼行为形式要求”。也有学者认为,诉讼行为的成立“是指该行为已充足其法律上的构成要件,或者外表上已经充足其构成要件”。笔者认为,以上两种观点都不可取:第一种观点之所以不可取,是因为“不具备诉讼行为的形式要求”中的“形式要求”既包括行为的期间、方式,也包括行为的场所等,而并非所有不具备上述形式要求的行为都被视为不成立,如逾期的上诉行为仍成立,只是不发生诉讼法上的应有效果——启动上诉审程序而已。第二种观点之所以不可取,是因为诉讼行为构成要件的内容非常复杂,不仅包括诉讼行为的成立要件,还包括诉讼行为的有效要件,而成立要件和有效要件在很多情形下根本无法区分。如果以行为构成要件是否具备作为判断行为是否成立的标准,则很容易造成实践中的混乱——有些应当成立的行为会被视为不成立而使得诉讼无法正常进行,而有些不成立的行为则被视为成立,从而导致诉讼程序无效益的运行。
因此,在判断诉讼行为是否成立时,不应采取过于严格的标准,即诉讼行为“既与其定型合致,虽未具备构成要件,仍认其已经成立,仅属有效及适法与否之问题”。具体而言,只要诉讼行为“从事实上看已经现实地存在”,或者已经“符合诉讼行为的最基本构成要件”,就应认为该行为已经成立。
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