《民事审判指导与参考（总第42集）》为《民事审判指导与参考》总第42集，包括调解专题、婚姻家庭专题、民事诉讼专题、侵权专题、保险法专题、物权专题、指导性案例、最高人民法院案件解析、地方法院传真、域外法制考察和民事审判信箱等内容，具有很强的权威性、实用性和指导性。本集由奚晓明主编。

    2.父母双方的基本状况或者抚养能力。基本状况应包括生理状态、心理状态、教育程度以及是否有不良行为（如赌博、吸毒及虐待子女）等因素。抚养能力主要指抚养人的基本生活条件，包括固定的住所、稳定的经济收入以及能否为子女提供良好的教育环境等因素。
    3.未成年子女的基本状况。未成年子女的基本状况主要指未成年子女的年龄、性别等，我国《意见》第1条规定：“两周岁以下的子女除有特殊情况外，一般随母方生活。”这一规定主要考虑子女的年龄因素，对于“特殊情况”号性别等其他因素在婚姻家庭立法中应予以进一步完善。
    4.父母抚养子女的意愿。一般认为，有较强抚养子女意愿的一方，会更积极地履行抚养子女的义务，子女与其共同生活时能得到更好地照顾，对子女的健康成长更为有利。除非在夫妻共同生活期间一方怠于履行抚养义务，要求抚养子女只是单纯为了离婚后取得子女抚养权。
    5.子女生活环境的继续性和适应性。如果离婚前夫妻双方长期处于分居生活状态，子女跟随一方生活已经成为一种习惯，并且对子女以后的成长没有不利影响的，应尽量保持其生活环境的稳定性和继续性。我国《意见》第3条第2项规定：“子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的”，就是考虑子女生活环境的继续性和适应性。
    6.与父母一方共同生活的第三人的意愿、对子女的情感。在父母双方抚养子女条件基本相同的情况下，与父母共同生活的第三人（主要包括共同生活的祖父母和外祖父母）愿意协助照顾子女的一方便具有了优势。我国《意见》第4条规定：父方或母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或随母生活的优先条件予以考虑。
    另外，还应明确规定某些人不得直接抚养未成年子女，如无民事行为能力或限制民事行为能力的人、下落不明的人、正在服刑的人、有虐待倾向的人以及道德败坏的人。
    （二）增设离婚诉讼中未成年子女“诉讼代表人”制度
    《儿童权利公约》提出：“儿童有权参与影响到他们自身利益的司法、行政、立法的程序中去”。因此，儿童不仅是保护的对象，也应该是积极主动的权利主体。美国哲学家罗尔斯认为：“公正的法治秩序是正义的基本要求，而法治取决于一定形式的正当过程，正当过程又主要通过程序来体现。”①就是说，只有合理的程序才能产生公正的裁判。如果程序不合理，则通过该程序所产生的裁判也就难以保证其公平性、正确性。因此，确立未成年人诉讼主体地位，让他们直接或间接参与到父母的离婚诉讼中去，是在未成年人权利保护上达到与《儿童权利公约》的精神和谐一致的重要前提。但根据《意见》第5条规定，在随父或母生活发生争执时，直接征求未成年子女的意见，这种作法直接将子女置于两难之中，不仅容易伤害未成年子女与父或母一方的感情，也不利于保护未成年人的权益。
    笔者认为，在离婚诉讼中，应当设立未成年子女诉讼代表人制度，将未成年子女的诉讼代表人纳入我国司法援助制度，由人民法院指定法律援助的律师担任未成年人的“诉讼代表人”，代表未成年子女参与诉讼。诉讼代表人在诉讼中应全面调查、收集有利于维护未成年子女利益的证据，在法庭上代表未成年子女独立地参加诉讼，并提出夫妻离婚后有利于未成年子女最大利益抚养方案等建议。法官对诉讼代表人提出的证据和建议，应予以充分的考虑，并在判决书中分析采纳或拒绝采纳的理由，以维护未成年子女最佳受抚养教育权与独有的财产权。除为探寻未成年子女的真实意愿外，法官不得过于究其选择一方，排除另一方的原因。
    （三）成立专业的未成年人审判组织
    我国《民事诉讼法》强化了当事人在诉讼中的处分权，弱化了人民法院的职权干预，这样的审判方式对未成年人的权益保护不利。因为未成年人心智不成熟，对涉及其切身利益的问题时不能独立作出正确判断，往往以其监护人的意见而代之，与普通案件的审理有很大差别，这就要求国家与社会应给予其更多的关怀与帮助，对法院审理此类案件提出更高的要求。目前，德国、日本等国均设立了监护法院或家庭裁判所专门对未成年人的权益进行保护，我国有些法院也成立了少年法庭或少年合议庭，但大部分仅限于受理和审理刑事案件。很少有专门的未成年人民事案件审理机构和专业审判人员，也没有一套完整的适合于未成年人审判制度。

[重要通知]
最高人民法院印发（关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见）的通知
最高人民法院关于适用（中华人民共和国侵权责任法）若干问题的通知
最高人民法院关于审理金融资产管理公司利用外资处置不良债权案件涉及对外担保合同效力问题的通知
最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实维护学校、幼儿园及周边安全的通知
最高人民法院关于依法做好抗震救灾和恢复重建期间审判王作切实维护灾区社会稳定的通知
[地方法院传真]
贵州省高级人民法院关于妥善化解婚姻家庭纠纷切实预防极端事件发生的指导意见
辽宁省高级人民法院关于进一步加强涉军维权案件审判工作切实维护国防利益和军人军属合法权益的指导意见
广东省高级人民法院关于不断改进工作促进“案结事了”的调研报告
[物权专题]
从违法建筑的法律定位分析违法建筑纠纷的处理——仲伟珩
[侵权专题]
浅析侵权责任法中的惩罚性赔偿制度——姜永红  徐奎浩
[交通事故损害赔偿专题]
浙江省高级人民法院民一庭关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）
涉及机动车交通事故责任强制保险赔偿案件若干问题的调研报告
[婚姻法专题]
纪念新中国首部婚姻法颁布60周年——韩玫
谈离婚诉讼中未成年子女抚养权分配制度之完善——“未成年人最大利益原则”在婚姻法中的确立——林守霖  欧俊根
家事审判专职化、专业化和专门化初探——从离婚审判的视角出发——胡志超
[妇女儿童权益专题]
辽宁省高级人民法院关于进一步加强妇女儿童维权案件审判王作切实维护妇女儿童合法权益的指导意见
四川省高级人民法院关于保障妇女劳动权益和农村妇女土地权益的情况报告
黑龙江省法院妇女权益保障情况汇报
[民事裁判方法专题]
民事法律裁判的思维范式与认知机制——王林清
[简易程序专题]
关于简易程序改革专题调研情况的报告——广东省高级人民法院民一庭课题组
[情、理、法专题]
情理法在民事审判中的冲突与协调——以我国传统民事案件的审判为视角——武钦殿
[指导性案例]
未经抵押权人同意是否影响转让不动产合同的效力——最高人民法院民一庭
工程承包人承诺放弃优先受偿权的条件未成就其对转让的工程仍享有优先受偿权——最高人民法院民一庭
保险公司能否以已向被保险人理赔为由对抗受害人的交强险赔偿请求权——最高人民法院民一庭
网络游戏中虚拟财产的认定与保护——最高人民法院民一庭
……
[最高人民法院二审案件解析]
[民事审判信箱]
[最新法律法规]
[最新司法解释]