美国大法官霍姆斯早在19世纪末就揭示了上述观念——把法律原则视如毕达哥拉斯定理那样不可改变的观念是荒谬的。他指出,其一,对案件进行裁决时要遵守制定法与判例法的规则,要以这些规则作为裁判的前提或依据,但普通法制定的规则并不是不证自明的,不是从权威那儿理所当然地拿来的,是存在争议的也是可争议的,对这些规则进行普通法意义上的有目的的推理与决断是必不可少的;其二,“对时代需要的感知,流行的道德和政治理论,对公共政策的直觉,不管你承认与否,甚至法官和他的同胞所共有的偏见对人们决定是否遵守规则所起的作用都远远大于三段论。”②正是在这个意义上,霍姆斯在《普通法》开篇说道:“法律的生命不在于逻辑,而在于经验。法律包含了一个民族许多世纪的发展历史,它不能被当作由公理和推论组成的数学书。”③霍姆斯在这里要告知世人的是,包括普通法规则在内的法律是流动变化的,司法判决的最终走向不但取决于法官从前提导出结论的推论,更重要的是取决于法官对包括普通法的规则在内的裁判前提的建构与确立。
美国联邦最高法院大法官卡多佐在1921年出版的《司法过程的性质》一书中,进一步指出了法典和制定法存在的不确定性问题——法典和制定法有需要澄清的疑问与含混、有需要填补的空白、有需要淡化的难点与错误。他进而指出,法官们不是沉默无语的,也不是无能为力的,他们有资格而且应该是有所建树的,他们应当承担这样的职责:在司法过程中不但要发现法律而且要创造法律——澄清法律的疑义、平衡法律的冲突、填补法律的漏洞。
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