根据我国刑法第20规定,正当防卫的前提条件是针对不法侵害而言,这里的“不法侵害”并非指具有刑事违法性的不法侵害。“在正当防卫的场合里,不法侵害并不等于犯罪行为,其在质的规定性和量的范围上都要比犯罪行为广泛得多,不能将两者混同,更不能以认定犯罪的要求来认定正当防卫中的不法侵害。”②因此,13周岁的人杀人,在性质上属于不法侵害之列,完全可以对之进行正当防卫。至于准抢劫罪的成立前提问题,根本错误不在于我国犯罪构成本身的弊端,而在于刑法规定自身存在缺陷,即如果不以犯盗窃、诈骗、抢夺罪为前提,而是修改成“实施盗窃、诈骗、抢夺行为”,问题便迎刃而解,后来的司法解释也是如此纠正的。
2.减轻控方举证责任,不利于实现刑法的人权保障机能最初,大陆法系在刑事诉讼中采取职权主义诉讼模式,属于典型的追诉一本主义,控方集所有证明犯罪成立的责任于一身,包括构成要件事实、违法性、有责性等一切犯罪成立要件要素,均由控方负责证实。对于辩方来说,只要握有一个违法阻却事由、责任阻却事由,或者一个否定构成要件该当性的事实,就足以与控方进行正面对抗,避免自己牵涉到犯罪之中。以谋杀罪为例,如果需要控方证明被告人有罪,就必须证明被告人具有:谋杀行为;谋杀故意;不具有正当防卫、紧急避险等违法阻却事由;不具有未成年、精神病等责任阻却事由。辩方则可以凭借其中的任何一个对立的要素,如不存在谋杀行为或谋杀故意、具有正当防卫、紧急避险等违法阻却事由、具有未成年、精神病等事由,否定犯罪成立。
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