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作者简介

蒋红珍，浙江宁波人。上海交通大学国际与公共事务学院讲师，法学博士。英国剑桥大学公法研究中心访问学者、美国麻省大学访问学者。兼任上海金融与法律研究院研究员，上海市行政法学会理事，《规制研究》编委会委员。主要研究方向为宪法学与行政法学，旁涉政府治理与公共政策。 在《中国法学》、《政法论坛》、《法学家》、《比较法研究》、《法学》、《现代法学》等杂志发表论文二十余篇；主持国家社科基金项目、教育部人文社科基金项目、上海市“晨光人才”基金项目、上海交通大学文科创新基金项目等纵向课题。

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内容介绍

比例原则被誉为“公法之皇冠原则”，它舶来于大陆法系德国，为我国学者所关注，对它的研习理解，纵跨于我国公法学界老、中、青的多代学人，大多着墨于境外理论的梳理及其宪政价值的肯定，尚不及将之视为一项具体的审查标准从而深入到司法操作层面的技术性把握。

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精彩书评

红珍的著作令人期待……她试图从权利位阶、立法事实、审查强度和类型化理论等角度，深化比例原则作为一项审查标准所必须面临的司法操作问题……（并）将政府规制工具选择的正当性问题，亦纳入司法审查的视野……这是一本采取传统公法理论的分析框架来试图回应和拓展行政法学研究视域的新作，其中的学术胆识、睿智见识，可圈可点。 ——应松年 本书对比例原则研究的意义，绝不仅仅止于阐述一个备受赞誉的公法原则而已，而是试图接轨比较法的学理传统与中国司法审查的现实需求，促进法学研究与跨学科知识和方法的交叉应用，实现行政法学对研究疆域的拓展和对公法范式转型的包容。 ——胡建淼

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精彩书摘

（一）适当性审查：符合目标实现的手段范围厘定 全面禁止和销售来自疯牛病病源国的牛肉制品，是否有助于防止疯牛病病毒传染到中国？回答这一问题需要明确三点：第一，手段是否有助于目标实现，往往基于经验性判断。既然疯牛病通常以牛为寄生体，并且已经证明由牛肉制品传染给人类的可能性，那么，进销禁令就有助于目标实现。第二，适当性原则对手段审查只要求充分性证明。换言之，只要手段有助于目的实现即可，而无须证明手段实施后目的达成的必然性。因此，病原能否通过其他途径传人，如通过含有牛类胎盘素的化妆品或者牛胆汁制成的营养素，并不属于本案适当性的审查范围。第三，除了禁令以外是否存在其他有助于目标实现的手段，也会构成适当性原则的附带审查内容。例如，（1）事后的行政检查。通过逐一排查的方式，对已经入境的携带疯牛病病原的牛肉制品予以销毁。（2）设立标准。对牛只及牛制品生产设立标准，只要符合这些标准就允许进口和销售。（3）标签和说明书。要求对符合标准的牛肉制品予以品质说明，保证某批次产品符合检验检疫要求，例如出口国官方兽医卫生证书，或者要求提供包含详细信息的说明书。可见，适当性审查不仅判断已采取的手段是否有助于目的实现，也会附带划定可供选择的手段的图谱。

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第一章绪论1 第一节问题的提出1 第二节行政规范的审查模式6 一、形式主义的视角：法律保留与授权明确性原则8 二、程序功能的视角：非正式程序与利益代表机制13 三、实体性审查标准及其问题点16 第三节为什么要引入比例原则19 一、实体价值：两重功能的结合19 二、操作框架：与管制分析的匹配24 三、与我国制度背景的契合性25 第四节研究方法与框架结构31 一、研究方法31 二、本书的框架结构33 第二章比例原则的传统审查模式38 第一节比例原则的内涵界定38 一、法律释义学上的“三分论”40 二、“三阶论”的阶层秩序及其修正46 三、小结：以牛肉制品“进销禁令”为例51 第二节比例原则在德国法上的发展流脉55 一、司法适用的前提：从法哲学层面到法规范层面56 二、司法适用的位阶：从行政法位阶到宪法位阶63 三、司法适用的内质：从事实评价过渡到价值评价69 四、小结：简论比例原则的域外影响77 第三节功能主义的比较：美国法上的最小侵害原则83 一、最小侵害原则的内涵及其适用背景85 二、最小侵害原则的适用：基于司法判决的梳理89 三、小结：与司法权能的关系104 第四节传统审查模式的定位及其批判108 一、传统审查模式：一种“概念化操作”108 二、传统审查模式的特点109 三、传统审查模式的批判111 第三章审查强度的类型化：为比例原则正名116 第一节审查强度理论：美国法的借镜117 一、术语界定：审查标准还是审查强度117 二、美国法上“三重审查强度”理论122 三、小结：另一种解决目的与手段关系的司法路径133 第二节立足于我国制度背景的比较分析134 一、规范结构层面的分析135 二、基于制度层面的分析141 三、法官运用司法裁量权的意愿与能力：以实证为基础的分析1d6 四、行政复议制度的可容纳性154 第三节为比例原则正名：重读德国药房案判决156 一、药房案的梗概157 二、初步展开：列举诉辩双方的理由160 三、判决主文：侧重于类型化与审查强度的梳理163 四、对我国《娱乐场所管理条例》第5条的启示：代结语174 第四节欧盟法上比例原则审查强度的类型化操作182 一、比例原则在欧盟法上的适用概况182 二、审查强度的区分：以类型化为基础186 三、类型化操作的评价与启示198 第四章重整比例原则对行政规范的审查209 第一节适当性审查210 一、管制目标的确定及其正当性210 二、手段有助于实现目的吗225 三、审查强度的类型化区分234 第二节必要性审查247 一、导言248 二、管制工具的分类：作为标准确立的前提255 三、必要性审查标准确立的尝试272 第三节均衡性审查294 一、导论294 二、法益衡量：规范法学领域的方法297 三、对评判的回应：引入交叉学科的方法315 第五章司法适用的困境及其解决334 第一节引言：价值与困境的同源335 第二节理论、规范与实践：司法审查的困境338 一、理论困境：立法形成、裁量空间和司法自抑338 二、规范困境：内涵界定的内在缺陷351 三、实践困境：专家行政和审查负担358 第三节困境解决的可行性出路363 一、司法适用的限制364 二、审查强度的选择365 三、举证责任的配置366 四、其他辅助性制度373 代结语：比例原则的法政策学之维377 附录一：图表检索383 附录二：参考文献386 后记411

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