2.林地承包经营权设立在先、林地地役权设立在后的情形
从理论上讲,土地所有权人可以在土地上设立种类不同、权利内容不相冲突的他物权,因此,在林地上设立林地承包经营权后,应当可以设立林地地役权,这也是林地所有权处分权能的具体体现。但从立法和实践来看,则不是这样。《物权法》第163条规定:“土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的,未经用益物权人同意,土地所有权人不得设立地役权。”可见,若在林地上已设立林地承包经营权的,未经林地承包经营权人同意,林地所有权人不得设立林地地役权,坚持设立的,林地承包经营权人可以向人民法院主张该林地地役权合同无效,人民法院应当依法认定该林地地役权合同无效,地役权合同既然无效,地役权当然也就无从发生,林地所有权人应当承担合同无效的法律责任。在第三人要求林地所有权人对其造成的损失承担责任的,应当根据林地所有权人的过错程度判令其负担第三人的损失。在林地上已设立林地承包经营权的,未经林地承包经营人同意,林地所有权人不得设立林地地役权的原因在于:(1)物权之间的效力具有次序性,即他物权优于所有权;他物权之间,成立在先的优于成立在后的,除非法律有例外规定。因此,当林地之上已设立林地承包经营权时,由于林地承包经营权的效力优于林地所有权,对林地使用的任何限制必须征得林地承包经营权人的同意o[1](2)林地地役权的客体是农民集体所有或国家所有由农民集体使用的林地,确立和实行林地承包经营权的主要目的是为了解决广大林农的民生问题。
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