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出版时间 :
公共秩序保留在我国涉外民商事司法实务中之适用
0.00    
图书来源: 浙江图书馆(由图书馆配书)
  • 配送范围:
    全国(除港澳台地区)
  • ISBN:
    9787511835246
  • 作      者:
    叶丹著
  • 出 版 社 :
    法律出版社
  • 出版日期:
    2012
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内容介绍
    《公共秩序保留在我国涉外民商事司法实务中之适用》立足于我国的涉外民商事审判司法实务,主要的创新点有:
    第一,对我国有关的司法实践进行了较为系统而全面的梳理,研究了大量的典型案例,所涉范围以涉外民商事法律适用为主,涵盖了涉外民商事审判的各大领域。
    第二,本书综合运用了规范研究和实证研究的方法,将涉外民商事案例与国际私法基础理论相结合,力求为解决实际问题提出有价值的见解,并力求对公共秩序保留理论作出新的阐释:一国的涉外民商事审判是否适用公共秩序保留,取决于法官在维护国际民商事交往的正常秩序与保障法院地国公共利益之间进行理念权衡和价值取舍;公共秩序保留的适用标准应以客观说中的结果说为主,联系说为辅;国际私法上的公共秩序仍然属于国内的公共秩序范畴;“直接适用的法”属于公共秩序保留的一种立法模式;公共秩序保留的适用范围和适用条件应尽量与国际接轨;公共秩序保留应是一项贯穿于冲突法各个领域的法律原则;建立适用公共秩序保留的逐级上报制度,并建立判例制度或案例指导机制。具体到公共秩序保留的适用范围或条件,则应在借鉴国外的有益经验的前提下具体案情具体分析,即属于法官裁量范畴。其中,违反国家主权、损害国家统一和国家经济基础的,违反我国外汇管制和外资管制制度等强行性法律的,违反重大道德原则的,必然构成对我国公共秩序的违背。至于区际(涉港澳台)民商事审判中是否适用公共秩序保留的问题,则应区分涉港澳和涉台两种情况来处理。本书还特别指出,提高法官的司法能力有助于公共秩序保留制度的合理运用。
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精彩书摘
    此外,笔者要明确一点,“直接适用的法”是国家为了调整某些特殊的民事法律关系而制定的,毫无疑问属于一国制定的强制性法律规定,但是,并不是所有的强制性法律规定都属于“直接适用的法”。2011年4月1日开始施行的《涉外民事关系法律适用法》第4条关于“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定”的规定过于笼统,并不恰当。笔者认为,立法有必要对强制性法律规定与“直接适用的法”进行区分,要列举哪些强制性法律规定属于“直接适用的法”,而不能将所有违反我国的强制性法律规定的行为笼统视为违反公共秩序的行为,这需要具体问题具体分析,下文对此将作进一步的探讨。
    4。公共秩序保留与法律规避的区别
    法律规避(evasion of law),又称“诈欺规避”,或称“诈欺设立连结点”,是指在涉外民事领域,当事人为利用某一冲突规范,故意制造出一种联结因素,以避开本该适用的准据法,并获得对自己有利的法律的适用的逃法行为。〔1〕
    从排除外国法的适用的角度来看,法律规避与公共秩序保留具有同样的效果。但是,法律规避与公共秩序保留应是两个概念:(1)起因不同。法律规避是当事人故意改变连结点的事实构成;公共秩序保留是适用冲突规范指引的法律的结果与冲突规范所属国的公共秩序相冲突。(2)保护对象不同。
    ……
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目录
导论
第一章 我国适用公共秩序保留概述
第一节 公共秩序保留在我国的立法及理论研究综述
一、立法状况
二、理论研究状况
三、小结 
第二节 涉外民事案件的法律适用与公共秩序保留 
第三节 涉外商事案件的法律适用与公共秩序保留 
第四节 承认和执行外国民商事判决与公共秩序保留
第五节 承认和执行外国仲裁裁决及执行、撤销中国涉外仲裁裁决与公共秩序保留 
第六节 协助域外文书的送达与公共秩序保留 
第七节 协助调查取证与公共秩序保留 
第八节 最高人民法院的司法指导与公共秩序保留 
一、法律适用方面的指导 
二、司法协助方面的指导 
三、小结 

第二章 公共秩序保留的基础理论
第一节 概述
一、公共秩序保留学说及立法的缘起
二、公共秩序保留的法律价值
三、公共秩序保留的概念辨析
四、公共秩序保留的适用标准
五、公共秩序保留的特点 
六、国际私法的发展趋势对公共秩序保留的影响
第二节 两大法系的公共秩序保留
一、英美法系 
二、大陆法系 
三、小结 

第三章 适用公共秩序保留在我国司法实务中存在的问题分析
第一节 我国法院对公共秩序保留的适用持回避态度
第二节 适用公共秩序保留在我国涉外民商事法律适用中存在的问题
一、我国涉外民事纠纷中适用公共秩序保留的条件不明确 
二、我国涉外保证合同纠纷中适用公共秩序保留的条件不明确 
第三节 适用公共秩序保留在我国承认与执行外国判决中存在的问题
第四节 适用公共秩序保留在我国承认与执行外国仲裁裁决及执行或撤销中国涉外仲裁裁决中存在的问题
一、地方法院不当适用公共秩序保留的案例 
二、违反强制性规定是否构成公共秩序保留 
三、最高人民法院适用公共秩序保留拒绝执行中国涉外仲裁裁决
……
第四章 公共秩序保留在我国司法实务中的适用思路再梳理
第五章 法官素质的提升与公共秩序保留的司法运用
结语
参考文献
后记
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