法治已经成为新世纪的中国共识。为了把这种共识变成现实,还应该在思想和制度的不同层面描绘具体的作业图,进而采取行之有效的举措。《法治构图》就是对当今社会的这种迫切需求的回应,主要尝试解答以下两个基本问题:我们究竟要建构什么样的法治秩序?我们怎样才能达到现代法治国家的目标?
实际上,作者季卫东从1980年代末开始就一直在思考和阐述上述问题的答案,并把研究的心得陆续形诸文字发表,以期有益于点点滴滴法制改革的实践。《法治构图》就是对相关的代表性论稿的梳理和总结,可以理解为从正当过程到实质价值、从法治到民主的新程序主义建构法学观点的集大成。
他认为,在形式合理性与实质合理性之外,还存在反思合理性。反思合理性既依赖于“看不见的手”的机制,却又不归属于这种“自然的社会秩序”,它追求一种“有管理的自治”(regulated autonomy)。反思法具有程序指向,它倾向于利用程序规范来调整过程,组织关系、分配权利,在这个意义上,反思法可以说是一种新程序主义。这种学说作为法制发展的模型,当然是以现代西方的政治经济条件为前提的,因而它不能被简单地适用于中国及其他非西方社会,但其中所揭示出来的程序的特性却是富于教益的。而且,由于在社会变动期间国家的管理方式必须由结构性控制转变为反思性控制,就使把反思理性与程序联系起来的观点对于我们具有特殊的魅力,它使我们更清楚地认识到中国改革过程中程序的重要地位和作用。
程序对于议论、决定过程的反思性整合,一方面可以减少乃至消除形式法的功能麻痹的问题;另一方面也可以防止实质法的开放过度的弊端。程序的反思机制实际上可以看作社会自我有序化过程的模拟,它应当是在尽量排除外部干扰的状况下进行的。程序的这种特点可以用来简化社会复杂性、模拟条件效应、测量法与社会的偏差值、调整法制的姿态。
程序通过规则而明确,所以它是可以设计的;程序通过当事人的相互行为和关系而实现,所以它又是自然发生的。历史的经验反复证明,理论上很完美的制度并不一定可以付诸实施,而行之有效的制度却未必是事先设计好的。规范(设计)合理性与进化(历史)合理性的接合部恰好是程序合理性。在这里,社会现实中的各种行为可能性都汇聚一堂、交互影响,但并非杂乱无章。程序使社会的自发有序化机制得以定向运作(当然,程序结构的妥善性将是一个关键问题),因此,进化的合理性是可以预知和操作的。中国学界所讨论的市场活动的条件,其实有相当一部分不妨转换成程序设计的问题。设计的标准主要有两个:一个是正义,另一个是效率。
三、法律程序与资本主义市场经济秩序的确立
在西方旧的身份共同体关系解体与资本主义新秩序确立这一历史过程中,有两项制度起到了神奇的作用:一个是社会或私法领域的契约,另一个是国家或公法领域的程序。
对于契约的作用,人们并不陌生。霍布斯主张,应该靠树立主权和服从主权的契约去克服万民争斗的自然状态。卢梭则认为,需要通过契约去再现自然状态中的自由和平等。这些社会契约理论是现代西方社会形成的思想基础。在现实的法律生活中,也出现了梅因所揭示的“从身份到契约”的变化,债权在现代西方法律中占有优越的地位,契约自由成为支配整个经济和社会的根本原则。为什么契约会有如此魔力?
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第一辑 中国秩序原理新诠
第一章 法治中国的可能性--兼论对文化传统的解读与反思
一、应该怎样理解法治?
二、对中国秩序原理的反思之反思
三、民主的法治离中国人并不遥远
第二章 法治与普遍信任--关于中国秩序原理重构的法社会学视角
一、对问题状况的界定
二、传统的秩序原理与信任观
三、当代社会科学关于信任的分析框架
四、对信任与法治秩序的重新定位
五、并非结论的结束语
第三章 中国司法的思维模式及其文化特征
一、公议和舆论对审判的影响
二、正义的双轮:查清事实与追究责任
三、与西欧式现代司法的比较
四、关于法律推理的不同学说
五、对中国经验的理论分析
第四章 宪政的规范结构--对两个法律隐喻的辨析
一、引言
二、外部根据、等级性以及循环
三、在规范与事实之间的反思
四、宪政的本质是试错的制度化
五、宪法解释和宪法改正的区别
六、从矛盾论到法治对抗轴
七、围绕抵抗权的程序安排
八、结语
第二辑 程序公正与解释共同体
第五章 法律程序的意义--对中国法制建设的另一种思考
一、引言:作为制度化基石的法律程序
二、现代法律程序的含义和基本特性
三、法律程序与资本主义市场经济秩序的确立
四、中国法律程序的问题
五、结语:中国法制的程序化
第六章 法律程序的形式性与实质性--以对程序理论的批判和批判理论的程序化为线索
一、绪言
二、为新程序主义立场辩护
三、社会正义的实质性判断与程序性条件
四、法律程序、论证理由以及主体之间的互动关系
五、从追踪管理和满意度看到的中国式程序设计
六、结论
第七章 法律职业的定位--日本改造权力结构的实践
一、现代国家中的职业法律家群体
二、科举信仰与法律家的地位
三、法律教育和学识的价值
四、管理体制改革的起点--司法权合理化
第八章 法律解释的真谛--探索实用法学的第三条道路
一、两种法律解释观
二、关于议论的法学理论
三、怎样解释中国的法律解释
四、结束语:分析判决理由
第九章 现代市场经济与律师的职业伦理--法律人文主义话语的比较分析
一、经济伦理、法治以及律师的职业信念
二、法务市场中的二律背反
三、中国律师事务所国营化的逻辑
四、共同体自律与伦理的话语空间
五、结束语:多样性的伦理观与合法性的正义
第三辑 司法权:体制转型的关键
第十章 合宪性审查与司法权的强化
一、司法审查的由来和意义
二、制度设计的不同类型及其条件
三、从司法解释到司法审查
四、中国设置宪法法院刍议
第十一章 再论合宪性审查--权力关系网的拓扑与制度变迁的博弈(修订稿)
一、引言
二、合宪性审查在中国的条件和经验
三、权力关系网中的互动过程
四、对违宪的判断标准与政策性选择
五、组合最优化的设计思路
第十二章 最高人民法院的角色及其演化--另类分权制衡与司法独立的悖论
一、责任制、司法解释以及审判监督程序的组合功能
二、从法庭规则的细节到司法审查实践的风波
三、司法改革必须突破体制的“瓶颈”
第十三章 电脑量刑辩证观
一、绪言:用鼠标点击出的自动化判决
二、排除裁量权的镜像原则与司法的精密化指向
三、关于电脑制裁应该缓期执行的四项理由
四、结语:量刑指南不同于量刑软件的本质性特征
第四辑 民主法治的条件和形状
第十四章 原罪意识、财产权以及法治的道德性
一、不得不正视的两种原罪问题
二、从财产权看“免费搭车”心理效应的强化和突破
三、从权力到货币:难免的原罪及其危险性
四、对社会信用和担保物的理论反思
五、治罪,免罪,还是赎罪?--在法律和伦理以及人情之间的公共选择
第十五章 风险社会的法治
一、问题的界定
二、风险社会对法治的挑战
三、探索依法的风险管理之道
四、依法的风险管理与信息系统重构
五、风险法制研究的展望--代结论
第十六章 中国法治向何处去?
一、正在浮现的执政合法性危机
二、被误导的民主化将造成事与愿违
三、重新认识中国推行法治的问题状况
四、法治的起点:切实贯彻审判独立原则
五、审判独立以及能动司法的关键在于违宪审查制
六、促进律师对权利话语的演绎、表达以及整合
七、构建法治秩序的思想基础以及核心价值的重构
第十七章 中国:通过法治迈向民主
一、在民主政治的理想和现实之间
二、从“依法治国”到民主选举
三、企业与国家的权力结构改造
第十八章 自决权与宪政理论
一、法治与自决之间耦合的可能性
二、人民自决的三个发展阶段
三、限制对外自决权的国际法规范
四、有关对内自决权的宪政设计
五、自决权与公民投票制
六、结语:从自决到共创
第十九章 网络社会中的有限宪政革命
一、网络中的个体与新宪政论的思路
二、信任和契约:关于权力正当化的六项工具性概念
三、互动关系中的合意与强制以及政治改革的方式
四、组合最优化与国家决策中的竞争机制--有限宪政革命的三部曲
五、结束语:重温法律程序的意义
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