问题在于,这种不重复义务或者说“禁止反复效”是否意味着撤销判决一经作出,行政机关就完全失去了对同一人作出同一内容行政处分的可能性。对这一问题,通说认为:“禁止反复效”是禁止行政机关以同一理由作出同一内容的行政处分,所以,即使情况并未发生变化,行政机关也可以以其他理由作出同一处分。但是,这与原告所受来自于既判力的限制相比,有失均衡。因为驳回请求判决意味着系争行政处分的合法性被确定(发生既判力),原告不能再以其他理由主张该行政处分违法。通说之所以认可这种不均衡,是出于如下两个考虑:第一,如果撤销判决是基于行政处分的程序违法,而该行政处分在实体上并不违法,那么禁止行政机关履行正确的程序重新作出一个同一内容的行政处分是不合理的;第二,如果撤销判决是基于行政处分的实体违法,但行政机关可以以其他理由作出同一内容的行政处分,那么禁止其援用其他理由作出同一内容的行政处分不符合依法行政原理——不能因为行政机关当初在诉讼过程中偶然性地援用了当初的理由而没有援用其他理由,就永远禁止其作出该行政处分①。<br> 不过,对此有反对意见。反对意见认为:行政机关的调查义务在撤销诉讼过程中,至少在口头辩论终结前也没有完结,所以,行政机关不能在撤销判决作出后以其本来可以在诉讼过程中进行主张和举证的事实或者资料为根据,对同一人重新作出一个同一内容的行政处分②。这一意见可以说击中了裁判实务的要害——日本的裁判实务对行政机关在撤销诉讼过程中的“处分理由的追加与替换”持宽容态度已如前述(第四章第二节第一款第二项)。
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