（二）新东方学校的行为是否构成侵犯著作权
要判断新东方学校复制、发行GRE试题的行为是否违反了著作权法的相关规定并构成侵权，应从以下两个方面考虑：
（1）新东方学校是否获得了权利人的授权？经著作权人授权，当事人可以对作品进行复制、发行，并按照约定向著作权人支付相应报酬。但本案中，新东方学校复制、发行GRE试题，无疑并未获得ETS的任何授权，也未支付任何报酬。
新东方学校曾举证证明世界图书出版公司发行过《GRE逻辑全真题详解》，但该证据与本案并没有关联性。不论世界图书出版公司发行《GRE逻辑全真题详解》是否获得了ETS的授权，均不能作为新东方学校复制、发行GRE试题的理由，不能改变新东方学校行为的性质。
（2）新东方学校的复制、发行行为能否构成合理使用？我国著作权法第22条规定了合理使用作品的12种情形，其中第6项规定，“为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行”，新东方学校曾依据上述规定进行抗辩。但是，ETS经过公证的购买行为已经充分说明，新东方学校复制GRE试题并非限于课堂教学或者研究的需要，而是向不特定的公众进行销售，并因此而获取经济利益。所以，新东方学校的行为不属于合理使用作品的情形，其抗辩理由自然也不能得到法院的支持。
综合上述情况，两审法院判决认定新东方学校对GRE试题的复制、发行行为构成侵犯著作权行为。
另外，北京市高级人民法院在其判决书中专门指出“鉴于GRE试题的特殊性质以及新东方学校利用这一作品的特别形式及目的，新东方学校在不使用侵权资料的情况下在课堂教学中讲解GRE试题应属于著作权法第22条规定的合理使用作品的行为，并不构成对他人著作权的侵犯”。笔者认为，北京市高级人民法院的这一观点还有值得商榷之处：
首先，依据上述著作权法第22条第6项的规定，为学校课堂教学的需要，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学人员使用，应该属于合理使用的范畴，因此，如果新东方学校翻译或者少量复制GRE试题用于课堂教学，应该是不构成侵权的。当然，“少量复制”的量目’前并没有一个固定的标准可供遵循，需要合理使用者谨慎掌握。
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