二、几个主要制度的程序完善
根据境外的实践经验,落实正当程序有限性原则的一种重要实现路径即是“将一些合理的正当程序规则内化到交易所自律管理的相关业务规则当中”。在业务规则的制定和修正的过程中,注意将事先告知、听证、回避、说明理由、公布处理决定、为被管理对象提供权利救济等要求落实到规则条文中。结合前文的境外考察以及中国的实践情况,下文就交易所(重点是上交所)自律管理中几个重要制度的程序完善进行简述。
(一)业务规则制定程序的完善
立法程序的正当性在我国越来越被重视,在国家层面,先后颁布了《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》、《法规规章备案条例》等,在证券期货行业,证监会也颁布了《证券期货规章制定程序规定》《证券期货规章草案公开征求意见试行规则》等,沪深证券交易所也制定了《上海证券交易所业务规则制定办法》(2003年7月5日颁布)、《深圳证券交易所业务规则制定办法》( 2006年12月20日颁布)。
1.业务规则制定程序现状及存在的问题
交易所业务规则的制定程序可分为两大环节:一是交易所内部程序,二是证监会的审批程序。以上交所为例,内部程序为:立项申请——经法律部会签后,报请总经理或分管副总经理批准立项——业务部门(重要规则可由法律部)牵头起草——(各种形式征求意见)——法律部审核(或会签)——(进一步修改)——(一般规范性文件)总经理或其授权的副总经理审定通过——(业务实施细则)总办会审议通过——(基本业务规则)理事会审议通过。完成内部程序后,对需报经证监会批准的业务规则,由交易所办公室上报证监会审批。
上述程序规定及相应实践存在的主要问题有:
其一、业务规则的分类与审议机关级别。上交所将业务规则分为“基本业务规则”、“业务实施细则”和“一般规范性文件”,深交所分为规则、细则、指引和其他规定。这种分类致使大部分的业务规则(除基本业务规则之外)都是在总办会或者经理层批准即生效实施,很少有机会提到理事会(或会员大会)等层面进行讨论。另外,这种分类也致使很多业务规则不用提交证监会审批,而《证券法》第118条则没有做如此明确的区分。故而,现实中会产生“可否做如此区分”、“规则属于哪种类别”、“要哪个审议机关批准”等问题,进而会对规则的效力产生质疑。
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