第一章 法律文本的确定性
法律恰正是完全没有感情的,人类的本性(灵魂)便谁都难免有感情。正因为要排除非理性因素的干扰,所以要用确定性的、形式性的、自主性的和客观性的法律制度控制任意性的法律适用者。如果漠视甚至故意破坏法的这些性质,不仅会导致法律意识的混乱,更会带来法治秩序的危机。法的现代性的最初阶段的表现形式是对于立法中心主义的信守,也就是对法律文本的异乎寻常的尊重和维护、对作为文本的逻辑描述的法律规则的稳定性和清晰性的信任。不过之后,随着语言学的发展、社会监督机制的成熟以及法官被高度信赖的地位的确立,对于文本的热情渐渐消退。
一、对文本中心主义的批评
对法律文本确定性的追求是形式主义法治的最初表现形式,不过西方法律的形式主义发展之路并不是平坦的,实质主义就像一个个隐蔽性陷阱一样让人们对这样的路径表示怀疑。对理想中正义的终极追求始终在模糊着人类的双眼,促使人们通过放大镜虚幻地观察着法律的不完备性、非自治性、滞后性。因此自由法学派主张应该让法官能“创造性”地进行法律工作。他们认为这是一切法律面对事实的非理性必然要遭受的命运,因此在无数的个案中,应用纯粹的解释只不过是表面现象,判决是而且必须是根据具体的价值考量,而不能根据形式的准则。的确,形式主义法的发展过程就包含着有利于瓦解法的形式主义的倾向,西方的法治秩序的超验的、宗教的方面要求普遍而固定不变的规则;而它的多元的世俗的方面则要求它们是特殊的和灵活的规则,像利益平衡所授权的那样。前者力图把法律神圣化为超政治的领域;而后者却希望把法律作为一套完全世俗化的规则,其制定和适用完全依据如何才能最好地实现人们所渴望的政治目的而定。在法律的内在冲突中需要考量的是,冲突中的优胜者属于哪一方以及优势地位的量度是多少,特定的社会背景究竟需要什么品质的法律。
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