揭示犯罪的本质属性,以此作为在社会现象中选择犯罪的根本标准,然后将这一标准具体化,描述犯罪的现象特征,以此作为在社会现象中选择犯罪的法律标准,运用这一标准选择出具体的犯罪。既然立法者在设罪时最先解决的是犯罪的内在性质,又从犯罪的内在性质引申出犯罪的外在形象,那么展示犯罪形象的各个具体特征不可能不具有犯罪性质。换言之,用于设罪的选择犯罪定型标准涉及的每一个构成要件都是立法者所认为的能够表现有罪性的因素,其中不可能包括排除犯罪性的事由。相比较,定罪是一个从现象到本质、从外在到内在、从未知犯罪到把握犯罪的综合判断过程。就案件事实本身而言,其罪与非罪的性质在其发生时已经确定,并不因为司法者没有认识到它而改变,但司法定罪活动是在案件事实发生后展开的,这一活动的必要性在于司法者还没有把握案件事实的性质。对于司法者来说,案件事实存在罪与非罪两种可能性,在用全部要件对其衡量完毕之前,不能得出罪或非罪的结论。当某个案件事实符合那些体现犯罪性或有罪可能性的因素(即选择犯罪之定型标准)时,还只能说是具有了犯罪的嫌疑,即同时存在非罪或无罪可能性,还只能是与犯罪的“形似”,并未达到“神合”。这是因为,有些现象既可成为犯罪性或有罪可能性的特征,也可以成为排除犯罪性的事由的特征。那么,当案件事实具有这种特征时,要认定其构成犯罪,就必须否定它是排除犯罪性的事由;反之,要认定其不构成犯罪,则要肯定它是排除犯罪性事由。可见,排除犯罪性的事由的认定,直接决定着案件事实罪与非罪的判断,是定罪不可缺少的因素,应当成为定罪标准中的一个要件。
立法者应当自觉研究和使用选择犯罪之定型标准指导“犯罪化”立法。一般而言,刑事立法似乎都顾及了这种标准中的主体、主观和客观等方面的事实要素,但由于这些要素进一步细化的复杂性和具体犯罪类型的多样性,使得选择犯罪之定型标准还有许多具体问题需要立法者研究和决断。例如,就主体要素而言,是否要把社会现象中存在的法人或单位作为犯罪或追究刑事责任的主体?
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