因此,在以这个假设的“人”作为判断主体的判断过程中,审查员只能尽量缩小与这位假设的“人”之间的主观差距,而无法真正做到客观。这种审查机制使专利权的稳定性存在隐含的风险,造成了专利权的不稳定性。
其二,确权过程中公权因素的介入。专利权的授权过程与著作权不同,依照《伯尔尼公约》的规定,作者的著作权可以因创作而自动产生。而专利权存续的过程中则更多地体现出行政机关公权干预的色彩,这一点使专利权非稳定存续的特点变得更为复杂,这些公权因素体现在以下几个方面。
首先,在专利权的原始取得过程中,行政机关起到了决定性的作用。世界上多数国家对专利权的授予都采取严格的行政审查登记制度,按照各国专利法规定,只有依照专利法的有关规定,以符合条件的申请人按照法律规定的程序向国家专利主管机关提交符合规定的申请文件,接受行政机关的审查并符合专利法有关授权条件的专利申请方可获得专利权,行政机关的授权行为是权利主体资格得以确认的必经程序。有学者认为,授权机关的行政行为对于产生知识产权的意义在于“法律(国家授权机关的活动)是权利产生的‘根据’(origin),权利人的发明创造劳动是产生权利的源泉(source)”。其次,专利行政机关在授权过程中建立了一项公众异议程序。
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