二、强迫的认定
在传统上,不得强迫自证其罪特权被限于法定的强制,即依法定职权实施的强制被加诸于证人(英美也将被告人视为证人)的情形。该特权不适用于警方进行的讯问,因为法律规定警察无权强制要求个人回答警察的讯问。但在米兰达诉亚利桑那州一案中,美国联邦最高法院将警察的讯问作为事关第五修正案的问题并否定了这一做法。法院认为,不得强迫自证其罪特权也涉及警方在法庭外的拘禁讯问,从而避免了在审判阶段不得强迫自证其罪特权完全沦为形式上规定的缺陷。在公民的免遭自证其罪的自由以任何明显的方式而被缩减的情形下,第五修正案特权都适用之并对公民提供保护。
要成功运用不得强迫自证其罪特权需要满足许多程序性的要求,而对强制的要求是这些程序性要求的基础。作为一项一般性规则,只有当证人已经主张拒绝披露自证其罪信息的权利而该拒绝未被理睬时才会出现强迫的问题。美国联邦最高法院认为,证人对于向他提出的问题作出回答这一点并不具有第五修正案所谓的强迫,除非不顾证人对该特权的有效主张而要求其回答。
美国联邦最高法院认为,这一规则不适用于三种“经准确界定的”情形,这些情形清楚地表明个人作出自由选择来对不恰当的提问进行回应的能力受到了削弱,因而不能很清晰地表达出不欲自证其罪的愿望。这三种情形是:一是当公民遭受到拘留后的强制法律讯问时。米兰达案意识到,此时即便该个人未首先明确表达出避免自证其罪的愿望,第五修正案特权也应当适用并强制施加某些要求。二是当个人援引不得强迫自证其罪特权就会面临重大的损害时,他放弃援引的行为不能被合理地视为自由的选择。第三,要求明确主张保持沉默的愿望这一点在对赌徒被施加以联邦税收的案件中不适用。此类联邦税收要求向政府提出有潜在归罪可能的档案资料。
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