2009年6月30日,南京人张明宝醉酒驾车失控后撞坏6辆路边停放的轿车,撞倒9名路人,其中5人死亡。在社会上一片愤怒的喊杀声中,当地检察机关以危险方法危害公共安全罪批准逮捕,而没有按常规采用交通肇事罪的罪名。这两个罪名的差异是显而易见的,因为后者在本案情况下最多只能判处7年有期徒刑,而前者则可以适用死刑。值得关注的是,就在张明宝被批准逮捕一周之后的7月23日,成都市中级人民法院对发生在2008年12月14目的孙伟铭无证驾驶且醉酒驾车造成4死1伤案进行公开宣判,认定孙伟铭的行为已构成以危险方法危害公共安全罪,判处其死刑。虽然孙案的判决尚未生效,但似乎已经在预示张明宝的厄运。张明宝究竟该不该杀?笔者以为,依情理该杀,依法理则不该杀,因为借用以危险方法危害公共安全罪的罪名给张明宝判处死刑的做法,既违反刑事实体法的罪刑法定原则,也违反刑事程序法的无罪推定原则。
首先,根据罪刑法定原则,司法机关给被告人的定罪量刑都必须以法律的明确规定为依据。正如西方法谚所说,法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。这是法治原则在刑法中的直接体现,可以有效地防止司法专横。为了保障罪刑法定原则的贯彻执行,刑法中关于罪和刑的规定都应该具有恰当的明确性。如果刑法对某种罪行既有语义模糊的一般规定,也有语义明确的特别规定,那就应该优先适用特别规定。本案涉及的一个关键词是“以危险方法危害公共安全”。毫无疑问,交通肇事罪也属于以危险方法危害公共安全的犯罪。
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对于违法行为的威慑力而言,严查与严惩的关系可以表述为:严查是1,严惩是0;有了严查的1,严惩的0才有意义;没有严查,严惩只是个0。即使这个零大到顶天立地,仍然是一无所有!
——何家弘:杀还是不杀,是个法治问题
中国历来都不缺乏异端,缺乏的是异端的权利。
——蒋超:异端的权利