第一章 法律逻辑、选择的空间与司法创造性
对于普通法学家来说,法理学需要回答的最为紧迫的问题是法官对待法律的合适态度,在多大程度上他受法律的约束,在多大程度他可以独立于法律。法律秩序不能为一个案件提供现成的答案,法律必然存在漏洞。而且,生活是变化的,法律不能以充分的速度回应这种变化。因此,法官不能完全约束于法律,他们一定要有某种程度的自由。但这种自由会是多大呢?答案必然随着时间和地点的变化而变化。在经历了一个稳定的时期以后,人们发现自己正处于一个急速变动的时期,此时的法官应比过去具有更大的自由。因此就可以将他们完全从法律的约束力中解放出来吗?这是许多现实主义法学家的主张,他们要求法官应从逻辑的枷锁中解放出来。从文字上看,那一要求也意味着法官应从一致性的思想的枷锁中解放出来。法律规则是以一般命题的方式表达的,而案件表现为具体的事实情况,判决是通过三段论作出的。应该放弃三段论的推理模式吗?我们是否可以这样说,在法律没有规定的地方,法官可以构建一个新规则,在法律过时的地方,法官可以对它进行修正?如果我们可以这样做,修改或新创一般规则的自由可以达到什么程度呢?法官在判决中除了逻辑以外还须考虑哪些因素?
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