第一章 概念界定、背景介绍和历史回顾
第一节 界定“司法”、“司法化”和“司法能动主义”
一、界定“司法”
（一）司法机构的特性
关于“司法”、“法院”和“法官”的概念存在数千种可能的定义，但是没有哪一个定义是绝对的。然而，在现代社会中确实存在着某种一致。莫诺。卡佩莱蒂认为，只有具备以下两项特性，才得承认为“法官”和“法院”：（1）裁判机构，即特定的组织保障；（2）组织程序，即在该机构的裁判活动中必须遵循的某种基本的程序规则。
关于裁判机构，即便在专制国家时代，也依然存在着司法裁决一一统治者履行作为法官之职能，作为超脱于当事人之上的公正机构进行裁判。在现代国家国内法中，普遍认为“司法权，是指在具有现实或可能的相反利益的当事人之间，涉及法律问题的实际而且实质性的争执案件中，宣布判决和执行判决的权力，惟有宪法规定的法院才有权行使”。但是，各国在实现司法独立和公正的途径上以及有关这些司法特性的内涵方面，存在深刻的分歧。例如，在大多数欧洲大陆法系国家，法官基本上是“职业法官”。对于法学毕业生来说，他们往往在早年通过一项竞争性的考试进入司法界，从事一份终生的职业，并主要基于资历深浅而被提升至上级法院。而在普通法系国家，法官资格一般皆来自律师生涯的积累。然而，两者皆声称其设计旨在实现同一个目标：拥有一个准备充分、公平和独立的司法机构。另外，在“自然的”或“法定的。法官要件方面的分歧也表现得尤其明显。这一要件旨在保障在任何司法程序中，不应临时挑选法官，而应根据合理的标准通过立法预先设立。不仅法院作为一个整体须由法律预先设立（所谓的“外部”含义），即便在确定案件将被分配的法庭以及被授权的法官时，也必须防止“操纵”和“不必要的自由裁量”（即“内部”含义）。这一要件也明确规定于（欧洲人权公约》第6条第1款和一些国家的宪法之中。
在程序保障方面，数千年来，许多基本的原则得以发展，它们代表了诉讼当事人面对法官、对方当事人和第三人时的基本权利。这些基本原则包括：（1）当事人拥有提起诉讼和确定诉讼标的（subject matter）的排他性权利（nemo judex sineactore，即无人可禁止当事人作原告；ne eat judex ultra petita etallegata a partibus，即禁止法官超越当事人提出的诉求裁判）；（2）司法公正（nemo judex in re sua，即当事人不得审判自己的案件）；（3）辩护（audiatur et altera pars，即听取他方陈述）。
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