（3）质疑商事管理关系的“公法性”
与民事活动相比，商事活动更多地需要与国家行政机关打交道。国家出于行政管理和监督的需要，对商主体及某些特殊的商行为进行管理、监督或引导，由此发生国家与商主体之间的管理与被管理关系，如商号、商业登记、商业账簿管理以及股份公司的设立审批，等等。国家对商主体和商行为的管理关系也属于商法的规范对象。有些学者借此认为国家对商主体和商行为的管理关系是不平等主体之间的关系，属于行政管理关系，应由行政法调整。此点也被认为是商法公法性的理由。但是，这种关系是否就属于公法调整的范畴呢?这里不妨以商业登记为例加以说明：
首先要明确的是，登记本身并不能创设商主体人格，同时，接受登记是商主体的权利，给予登记是主管机关的义务，登记与否是设立人的自愿行为，但对于符合法律（私法）要件的主体，登记机关不得拒绝登记。因此，围绕登记的是商主体创办人意图创制商主体和某种类型商主体的意思表示。登记机关完全是被动地要么登记要么不登记，而登记与否要看设立人的条件是不是满足商法的有关规定，如果满足，登记机关就有义务将该种事实公示出来。如果认定某人的商主体资格不是由于登记注册，而是由于实施了某种作为行业经营形式的商行为这一法律事实，即使未注册也被认为是商人。也就是说某人被认定为商人，根本与商业登记无关，那么在这种情况下注册就只有公示性的效力。在所有国家中，登记的公示性在多数情况下为个体商人的登记所具有。这一制度形成于19世纪初，是自由贸易时代的产物，客观上体现了营业自由之法理。1998年6月德国修改其《商法典》，使登记制度不具有创设力，只具有宣示效力。因此，国家只是由于其政治国家服务于市民社会的职能所使，而代替原先的自治团体对于商事进行管理，并未使商事关系发生实质性的改变。
展开
