可以说,土地产权的30年变革或者说集体土地承包经营权30年的变迁就是一部中国财产权保护变迁的历史缩影,更是一部中央、地方和农民互动关系的生动教材,值得我们在今天来借鉴。
三、反思语境下的行政法治与财产权保护
冷静审视改革开放30年来集体土地产权保障的变迁,我们既感叹于家庭承包经营的制度活力,又感慨于法律变革的艰难不易。已过三十年,改革需要新思维。②而要反思,就必须基于一定相对真理的前提,否则反思就没有了可资借鉴和衡量的参照系。如果我们不否定这30年来改革开放政策的合理性和市场文明进展的现实性的话,笔者认为可以从市场经济、立宪主义、策略一效用和私法改革四个维度,检视我们的行政法治与财产权公法保障制度改革。
(一)市场经济之维
所谓“市场”,在终极意义上而言,不仅可以理解为是一种依据价格机制而形成的资源配置形态,同时还可以视为一种巨大的经济调节机构和社会组织机构。③它要求所有的参与主体,在公平的交易规则下,自由竞争,按照经济理性进行游戏。审视我们现行的土地财产权立法,在国有土地存量有限,市场经济呼吁建立统一的土地市场的大背景下,土地管理法第43条依然限定“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地”;土地承包经营法第8条也规定:“未经批准不得将承包地用于非农建设。”这两部法的一唱一和,牢牢地垄断了土地交易的一级市场;在二级市场,土地承包经营法将集体土地使用权压缩为承包经营权,在不改变用途的前提下,规定了有限的承包经营权流转,并且禁止进入非农建设用地领域。这实际上是与社会主义市场经济背道而驰的。改革开放30年来,国家对农民集体所有的土地实行长期垄断的政策,不仅加剧了土地供需矛盾,也从根本上扼杀了土地市场。如果土地这种迄今为止最重要的社会财富不能成为商品,不能通过市场来合理和高效配置,国有土地使用权和集体土地使用权不能“同市、同权、同价”,而且这种不合理又是法律和政策造成的,我们不得不反思我们离社会主义市场经济还有多远了。
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