第一章 法的溯及力概述
1.1 溯及力意义上的“法”的范围
讨论法的溯及力问题，首先应当界定的就是“法”的范围，即探讨何种法的溯及力。首先，本书研究的主要是主权国家国内法的溯及力，国际人权公约中的法不溯及既往原则也主要是对缔约国国内法的要求。国际条约或国际协定本身的修改及带来的溯及力问题不是本书的研究领域。其次，“法的溯及力”中的“法”，从法理学的角度看，应是指一个国家法的渊源（即形式渊源）意义上的“法”。但是在一个国家，法的渊源往往有多种表现形式。从世界范围来看，概括而言，法的主要形式渊源大致可以概括为以下几种：（1）制定法。制定法又称成文法，指由国家机关依照一定程序制定颁布的，通常以条文形式表现出来的规范性法律文件。（2）判例法。判例指法院对于诉讼案件所作判决之成例，由于此种判例对于法院以后审理类似案件具有普遍约束力，因而便成为法的一种渊源。（3）习惯法。指经有权的国家机关以一定方式认可，赋予其法律规范效力的习惯和惯例。（4）学说和法理。这些渊源中哪些是法的溯及力问题应涵盖的“法”呢？因为法的溯及力是法的时间效力的组成部分，因此，纳入法的溯及力问题讨论的“法”应当是法的正式渊源，有明确的生效时间。鉴于此，我们有必要对上述法的渊源进行分析取舍，确定法的溯及力所讨论的“法”的范围。按照美国法理学家博登海默的观点，法律渊源可以分为正式渊源和非正式渊源。“将法律渊源划分为两大类，亦即我们所称之为的正式渊源和非正式渊源，看来是恰当的和可欲的。所谓正式渊源，我们意指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源。这类正式渊源的主要例子有，宪法和法规（我们将在下文‘立法’这个总标题下对他们进行讨论）、行政命令、行政法规、条例……。所谓非正式渊源，我们是指那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些资料和值得考虑的材料尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述和体现。……非正式渊源分为正义标准、推理和思考事物本质的原则、衡乎法、公共政策……”。博登海默有关两类渊源的范围的界定虽然难以完全为我们认同，但是这种划分恰能解决溯及力意义上“法”的范围问题，即我们所讨论的“法”，应当是正式渊源意义上的法，包括制定法国家的制定法（包括实体法，也包括程序法）、英美法系国家的判例法、经国家认可的习惯法，而不应包括学说和法理。由于判例法溯及力本身的特殊性，本书对此不作研究。
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