因此,施米特有关政治决断的主权理论从一个侧面为国家在非常时期的政治责任提供了理论的依据。总的来说,凯尔森是把日常政治绝对化为普遍的政治,而施米特则是把非常政治绝对化为普遍的政治,两人在理论上都没有把握好非常政治与日常政治的区别,没有区分好法律规范与政治决断的作用,没有达成日常与非常、规范与决断之间有效的平衡。
笔者认为,比他们早一百多年的思想家黑格尔在上述问题的处理上,反而比他们高明。在黑格尔看来,国家主权是一种拟制的国家最高权力,它高于市民社会,不同于市民社会的法律规范,具有纯粹形式的意义,从这个维度上可以开启出凯尔森形式主义的国家法学,作为主权化身的王权在黑格尔的理论中仅仅是一种国家的人格化的符号。但是,与凯尔森形式法学不同的是,黑格尔在王权中又谈到了个人(君主)的决断,因此赋予了国家法在维护市民社会上的政治决断能力,为了国家目的,主权者有权要求公民作出牺牲,从这个维度上同样可以开启出施米特实质主义的国家法学。关键的是,黑格尔并没有偏向一个极端,尽管他的市民社会与国家伦理二分的法哲学理论存着这样那样的问题,但毕竟他达到了一种有效的平衡,从这个意义上说,他超越了后来的施米特与凯尔森,为我们研究中国现时代的宪法政治提供了新的路径。
有意思的是本章在此还要提到另外一位理论家哈耶克,他在自己的书中曾明确地否定过主权概念,但是在笔者看来,他后期提出的宪法新模式理论,实际上是用另一套语言在国家问题上同样超越了施米特与凯尔森。哈耶克讨厌用德国公法的烦琐语言谈国家问题,但他的新宪法实际上就是建构一种国家学说,其中最关键的是他的“普通法的法治国”思想。
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