《司法阶梯：审判前沿问题研究（第5辑）》随着社会文明的发展与进步，尤其是处在我国经济社会快速发展，各种新情况、新问题不断涌现的特定历史时期，人民群众的司法需求不断增长，司法期待不断增强。积极回应人民群众的新需求和新期待，成为人民法院司法工作的新要求和新挑战，也是人民法官面临的新任务。在构建社会主义和谐社会，践行社会主义法治理念的过程中，作为司法活动中最关键的主体——法官，尤其是基层法院的法官，处于司法活动最前沿、审判第一线，掌握着最为丰富的审判实践资料，负载着正确诠释和适用法律，促进社会和谐进步的责任。因此，在完成繁重审判任务的同时，倡导、鼓励、引导和支持法官善于学习，善于思考，善于总结，善于升华，从而加快培养与建设一支既有实践经验又具理论水平的专家型法官队伍，既是时代的要求和形势的必需，也是上海法院正大力推进的队伍建设工程。
    地处上海市中心城区的黄浦区人民法院，是一个具有优良传统的法院，素有“南京路上好法院”之美誉。近年来，该院更是以建设一流法院为工作目标，通过开展“争办精品案件，争做优秀法官”等活动，大兴调研之风，大力加强法官队伍的司法能力建设，取得了可喜的成绩，在全院营造出了争先创优、奋发向上的良好氛围，并涌现出一批业务素质与调研能力俱佳的优秀法官群体。

    而后顺位抵押权人则据《担保法》及其司法解释，以及《物权法》关于抵押权生效要件的有关规定提出异议：不动产抵押权以登记为生效要件，且依登记产生对抗效力，不登记则不能产生对抗第三人的效力，由此，抵押登记记载的内容与抵押合同约定不一致的，应以登记记载内容为限，故抵押优先权的范围也应严格以登记所载明数额为最高限制，超出部分则只能归于普通债权的范围。由此，围绕抵押权担保范围的最终确定产生诉求冲突。
    2.协调抵押权优先范围冲突面临困境
    当前协调竞存抵押权之间的冲突，主要依据《物权法》第173条的规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”这在某种程度上与《物权法》第173条内容构成了冲突。问题和困惑也由此产生：围绕担保范围及数额的确定，是否无论抵押登记簿记载数额多少，而均由主债权自然及于利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用，抑或是严格以登记簿所记载内容为准？即在确定抵押权优先受偿的范围及数额时，是严格以抵押登记所载明担保债权数额为最高限制，抑或是除所登记的主债权之外，自然扩张及于抵押合同中约定的利息、违约金、实现抵押权的费用等，不无疑问。
    且结合《物权法》所确定的不动产抵押权经登记方能生效并产生对抗效力原则，其第173条的规定本身就有一定的困惑之处：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”如果将该条前部分理解为抵押权优先性的法定范围，则在当事人另有约定而又未能登记的情形下，是否就意味着未登记部分优先权的丧失？①若如此，在现行抵押合同文本中，抵押当事人之间往往都对担保范围或者利息条款作出了约定，但在抵押登记实践操作中，恰恰基本上都未能予以登记。
    也因此，执行程序中，后序抵押权人围绕抵押权优先范围的确定产生的争议和质疑，其或通过先行申请其他法院查封获取首封权并以此为处于轮候查封的法院处置不动产设置一定障碍；或通过在执行案件参与分配时，向处置不动产的法院及有关部门不断信访等而期盼获得一定分配受偿。这些为了实现胜诉权益而采取的方式固然趋于极端，但认真思考之下，也并不能简单、一概认定为无理取闹。而执行人员在具体分配涉案执行款项时，欲通过个案协调取得良好执行效果的初衷，在此类案件多发、当事人诉求情绪激烈的情况下，最终也将难免产生首鼠两端之忌。
    （三）对重复抵押部分的效力认定缺乏可操作性
    我国《担保法》第35条第1款规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。”明确对重复抵押持否定态度。而市场经济条件下不动产价值的多变性，导致易出现抵押权实现时原本非重复的抵押由于抵押物价值的下降而消极地变为重复抵押的现象。现实情况的复杂，也会使抵押权实现时出现债权总额远远大于预先确定之数额的情况，从而由再抵押转变为实质上的重复抵押。因此，实质上的重复抵押现象在实践中已不可避免。《物权法》虽取消了抵押物价值须大于债权额的限制性规定，但也未有明确态度和具体的规定，依照《物权法》第178条的规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”是否可以由此理解为：抵押权人可将一物为他人设立多个抵押权，而不必考虑抵押物的价值与其所担保的数个债权总额？①是否可以认为是立法对多重抵押在更大范围内的承认和对设立多重抵押的鼓励？这些语焉不明之处，不无探讨、研究的必要。
    事实上，虽然《担保法解释》第51条对此给出了一定程度上的规范，“抵押人所担保的债权超出抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力”。但此条规定效力及实际意义却显不足，抵押物的价值认定是一个实践性很强的问题，设立抵押与抵押权实现时往往会有很大的变化。由此所带来的司法实践困境往往在执行程序中呈现，一旦债权人提出针对重复抵押部分效力的异议，执行人员面临的困境是，一方面受执行权本身性质的局限，另一方面又必须对后抵押权的效力进行法律释明和认定。
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