二元参与体系与单一正犯体系最大的区别是对不同的犯罪人进行区分。一般认为,从主观上进行区分的称为主观共犯论;从客观上进行区分的称为客观共犯论。同时,认为亲手实施构成要件行为的才是正犯的,是限制的共犯论;认为对犯罪的实现起任何条件作用的人都是正犯的,是扩张的共犯论,同时,扩张的共犯论并不排除在不同的犯罪人之间进行区分。可以认为,限制的共犯论是客观共犯论的基础,扩张的共犯论是主观共犯论的基础。所谓客观共犯论和主观共犯论,主要是讲正犯与共犯的区分标准,与限制的共犯论和扩张的共犯论是不同层次的问题,故在此不作探讨。
(一)限制的正犯概念
限制的正犯概念是从实现构成要件的角度出发,以实现构成要件行为作为正犯标准。限制的正犯概念从一开始就与形式的客观说相结合,只有亲手实施不法构成要件的人,才是正犯;只是引起或者协助他人犯罪的人,即使与发生的结果具有因果关系,也无法成立正犯,必须根据刑法总则关于教唆犯和帮助犯的规定,才能给予刑法制裁。所以,总则关于教唆犯与帮助犯的规定,便成为了刑罚扩张事由。
限制的正犯概念最大的问题是无法说明间接正犯,因为间接正犯是利用他人实施犯罪行为,而不是亲手实施犯罪行为,因而是共犯。而这一结论并不妥当。而且,在共犯中仅凭是否亲手实现构成要件作为确立正犯的标尺,忽略了共同犯罪和单独犯罪的差异。所以,不仅仅是以他人作为工具的间接正犯,还有相当一部分没有亲手实现构成要件的人,都应当作为正犯来处理。
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