首先,如果经法庭调查认定隐名代理不成立,即代建单位(受托人)不能举出在签订施工合同时承包人知晓建设单位(委托人)及其代理关系的证据的,那么代建单位作为施工合同的发包人应当承担支付工程款的责任,其偿付以后可以依据代建合同向其委托人(建设单位)追偿;如果经法庭调查,确定代理关系存在,那么委托人(建设单位)应当依法承担代理行为的法律后果,承担付款责任,代建单位作为代理人不应承担实体责任。
其次,根据《合同法》第403条第2款的规定:“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人。”代建单位如因建设单位的原因不能支付工程款,可依法行使披露权。即代建单位(受托人)可以向承包人披露建设单位(委托人)。披露以后,承包人可以选择代建单位(受托人)承担付款责任,也可以选择建设单位(委托人)承担付款责任,但承担实体责任的主体也只有一个,而非连带责任。委托人与代理人承担连带责任,没有法律依据。再次,即便将委托人(建设单位)列为第三人参与诉讼,但委托代建双方均未就其代建合同提起诉讼的,如果人民法院将代建合同纳入审理范围,就违反了“不告不理”原则及“一案一诉”原则,属于审理程序不当。
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