我国《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条第3项规定:法院“判断商标是否近似,应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”《驰名商标认定和保护规定》第11条规定:“商标局、商标评审委员会以及地方工商行政管理部门在保护驰名商标时,应当考虑该商标的显著性和驰名程度。”《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第10条规定:原告请求禁止被告在不相类似的商品上使用与原告驰名的注册商标相同或者近似的商标或者企业名称的,做出裁判前人民法院应当综合考虑的第一个因素就是“该驰名商标的显著程度”,这些规定表明我国在商标的保护中,也很重视对商标的显著性这一因素的考虑。这样的做法是很正确的。
最后,需要注意的是,显著性在商标案件中只是判断是否存在混淆时需要考虑的因素之一,并不会直接决定案件的处理结果。在争议商标与作为主张权利所依据的商标明显不同时,后者的显著性再强,也不能产生其权利人的主张被支持的结果。
欧共体商标规则第9条第1款(c)规定:对于任何第三方在商业活动中未经商标权人许可,就不相同也不相类似的商品使用已经注册的商标,而该商标享有一定的声誉,并且对该商标的使用将会不正当地利用该商标或者对该商标的显著特征或者声誉构成不合理的损害的,商标权人有权阻止。英国商标法、德国保护商标和其他标志法中,也都有类似的表述。这里因为只要有他人在不相同也不相类似的商品上将与在先商标权人的商标标志作为商标使用,都必然会降低在先商标在整个市场上的显著性,所以需要强调的条件是对显著特征或声誉的利用或损害缺乏正当性。
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