其二,该草案亲属法及身份继承制度基本因袭中国传统宗法礼制,又与中国社会的发展不相适应;《大清民律草案》的财产法部分在形式、内容方面与身份法迥然相异,只是通过法典化的形式将二者机械地统合在一起。①这个意见体现了《民国民律草案》改变立场的原因。
尽管两部民律草案制定的指导思想有所变化,但应当充分肯定两部民律草案的立法指导思想是积极的、进步的,明确了改变封闭的中华法系民法,借鉴国外先进民事立法,结合中国国情民风,通过民法制度的改进来推动国家的昌盛和进步的基本目的。可以说,如果将制定《大清民律草案》的指导思想除去上述具体的解释,而以其抽象的文字表述作为基础,难道不可以作为今天制定民法典的借鉴吗?
在制定两部民律草案中还有一个特别值得肯定的做法,就是重视民事习惯调查。在编修两部民律草案的时候,立法者都组织了大量的人力物力进行民事习惯调查,分门别类,进行整理,作为制定法律的重要参考。清光绪三十三年五月开始,专门制订《调查民事习惯章程十条》调查要项进行指导。②在组织上,修订法律馆总其事,各省则成立调查局,各府县设调查法制科。在形式上,凡各省习惯及各国成例,得分别派员或谘请出使大臣调查;由修订法律馆拟定调查问题,颁发各省调查局及各县,各县调查人员依据拟定的问题搜集各地习惯,将答复清册报送修订法律馆汇总。清末的民事调查规模极大、范围极广,内容包括民情风俗、地方绅士办事习惯、民事习惯、商事习惯、诉讼习惯五大类。民国时期的民商事习惯调查亦为广泛。1917年,奉天省高等审判厅厅长建议进行民商事习惯调查,1918年北洋政府司法部发布训令,发送各省区,民商事习惯调查自此全面开始。
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