因果关系的证明几乎是不可能实现的，因此，出于司法操作的实际便宜要求，也不应将“不作为”规定为犯罪。第二，内幕交易的危害性，内幕交易侵害的是现实投资者的权益和公司利益，证券市场的正常秩序以及国家对证券市场的监督管理体制。而“不作为”形态仅仅是出于避免自己损失或获取利益的需要。上述几种客体并未因该不作为而遭受侵害。第三，立法规定的行为形态，无论行政法规还是法律中都规定：内幕交易罪的行为是“买入或者卖出该证券”的行为，即必须以实际、主动的交易行为发生为要件，而知悉“内幕信息”后的单纯的不作为并不符合立法规定。
第四，行为人的主观恶性，行为人的内幕交易行为是主动的、积极的作为，并对相关客体造成了侵害，因而表现出较强的主观恶性而应受刑法的规制，但在“不作为”形态中，该不作为表现出的仅仅是行为人对自己利益（避免损失或获取收益）的维护，这种被动的消极的不作为不带有刑法所意欲惩治的恶性。第五，“不作为”犯罪的性质，依照刑法通说，所谓不作为，是指“行为人负有刑法要求必须履行的某种特定义务，能够履行而没有履行的行为”。①不作为构成犯罪的前提在于行为人应负有特定的作为义务。关于该作为义务的具体形式，日本学者福田平、大冢仁先生认为包含如下三种：（1）法律规定所确认的情形，如亲权人对子女的监督义务、医师的诊疗义务。（2）因契约、管理事务等法律行为所派生的义务，典型案例便是保姆不照顾婴儿致其死亡的案例。
展开
