C.学说上的见解
关于法律概念的建构及演变是否应取向于其规范功能,以及法律的解释、补充和适用是否应取向于价值,构成“概念法学派”与“利益法学派”或“价值法学派”间之重要争论。该争论的意义,在法律漏洞理论上最容易表现出来。概念法学派倾向于绝对化、逻辑化法律概念、法律规定,反对为使法律规定的适用,更能一般地实现正义的要求,并给该具体个案带来合乎正义(衡平)的结果,而在法律适用的阶段容许法律适用者进行价值判断。
I Kelsen的看法(纯粹法学)
a.无漏洞的实证法
对于这种问题,属于概念法学派的代表人物Hans Kelsen认为:“纵使依法院的看法,一个法规范(eine Rechtsordnung)对被告之行为并未以正面的(positive)方式,给予一般的明文规定,亦即并未规定,被告有义务从事一件私法上之原告或公法上之追诉者主张其未从事之行为,该法规范一直还是得适用于该具体案件。盖在这种案件,其行为已经法规范反面地(negative)予以规定,亦即被告在法律上并不被禁止,而是在此意义下容许从事该行为。唯传统上,法律学在某些情况下,称这种情形构成法律的漏洞。该漏洞理论之判断基础为:先确定一定情形,以用来根据该理论认定有漏洞。根据该理论,倘无与具体案件相关的一般规定(ge-nerelle Rechtsnorm),现行法便不能适用于该具体案件。因此,负责审判该案件的法院必须透过创造一个对应的规定填补该漏洞。该论点的要旨在:将一般推论到特别之现行法的适用,这种情形在逻辑上是不可能的。盖欠缺必需的大前题(一般规定)。这种理论是错的,因为它以忽视下列事实为其理论基础:法规范倘未规定禁止个人从事特定行为的义务,则法规范便是容许该行为。在传统理论认为有漏洞的情形,现行法规范的适用并非逻辑上不可能。在这种情形,个别法律规定的适用固然不可能,但法规范整体的适用并非不可能,而这也是法的适用。此处法的适用在逻辑上并未排除。事实上,在现行法对于原告所主张之被告的义务未为规定时,人们也并未皆认为有漏洞存在。只要进一步观察,当会发现,只有当这种法规之欠缺被法律的适用者认为是法政策上(recht-spolitisch)所不乐见,从而在适用法规的机关认为其适用将导致不衡平,或不正义的结果时,始基于法政策的理由,否定该现行法之逻辑上可能的适用时,始认为有漏洞存在。唯现行法之适用,不仅在其无课被告以特定义务之规定时,而且在其有此种规定时,皆有可能被认定为不衡平,或不正义……倘仅在因欠缺规定,而不亦在因有规定,而引起不衡平(对具体个案的不正义),或不正义(对一般情形的不正义)之结果的情形,同样认为有法律漏洞,那至少在标准上是不一贯的。犹有进者,认为法规范欠缺某种内容便是不衡平或不正义的判断,本是极为相对的价值判断。对之总有相对立的价值判断。设若就职员在执行职务中所引起之损害,法规范不包含一个一般规定,课企业主以损害赔偿责任,从而法院必须驳回一个以该企业主为被告之诉,并只能认为一个以该职员为被告之诉为有理由,则该现行法之适用将被社会主义者判断为不允当,而被自由主义者判断为允当。同样地,由于欠缺(课以义务之)明文规定,而在民事上驳回原告之诉,或在刑事上,判决无罪,开释被告,大致说来,总会使被告满意,因此也被其认为是衡平,而且正义;反之,却不会使原告满意,因此,也被其认为是不衡平,而且不正义。
Kelsen之观点的特征,主要表现在其对实证法之形式意义的忠诚上。他深怕,因承认法律漏洞的存在,并授权司法机关加以补充,会导致立法权的转移。他认为:“倘因现行法之适用,在其正审理之案件不能获致合乎该法院之道德观或政治观的结果,便容许法院依自己之裁量裁判,那就显然赋予法院以太广泛的权限……假若让法院之道德观或政治观代替立法者之道德观或政治观,那便无异于要立法者将其职位让给法官。”
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