民法总则为民法各编之冠,总汇民法共同适用之原理原则,非将民法各编融会贯通,难以识其原流与体系,而窥其全豹。关于总则部分,余曾著有《民法总则释义》及《民法原论总则》二书,然以容简略,时迁事移,有待赠补。迁台后,摒弃一切,悉心著作,二十年来,已先后完成《债法总论》、《债法各论》、《物权法论》、《亲属法论》、《继承法论》五大巨册,约三百六十万言。内容既较丰富,资料亦属新颖,上述两书相形之下,已显不相称。为求完整,爱将民法总则一编,名为“民法总论”,更新面目,充实内容,以期前后贯串,首尾呼应。尤其以理度法,以法衡情,于总则之原则中求各编适用上之妥当,于一般理论中求其与社会事实之切合,俾得识民法之真谛及其脉络关连,以资综合应用,触类旁通,使适用之途多端,不可拘于一隅。民法作者多始于总则,次及其他各编,著者反先债总、债各,而以次及于物权、亲属、继承,最后始重写总则,虽有异于常规,然其中亦不无一理,盖以总则为各编之纲领,必须彻底了解各编之详细内容,而后能豁然贯通,调和综合,于博中求约,繁中取简,以明其表里精粗,知其原委常变,方可领会其运用之妙。实于演绎方法之中,兼寓有归纳之意。如将债法以后各编研读以后,丙从头细究总则,必可加深了解。本书系据上述关于总则两书,大加增改,费时三载,始底于成,计约六十万言,虽尽量参照新著及最近学说判例,综合比较,衡以立法原则,并鉴于世界趋势而定取舍与立论,以期有一完整体系的民法著述,但以著者才疏学浅,舛谬之外,在所难免,尚祈斯学先达有以教之。然因此一书,使夙所殷望之“民法全书”得以如愿完成,亦著者之幸也。
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总 序
二十世纪是中华文化经受空前巨大、深刻、剧烈变革的伟大世纪。在百年巨变的烈火中,包括法制文明在内的新的中华文明,如“火凤凰”一般获得新生。
大体上讲,二十世纪是中国法制现代化的世纪。这一个世纪的历程,不仅仅是移植新法、开启民智、会通中西的法制变革的历程,更是整个中华文明走出传统的困局、与世界接轨并获得新生的历程。百年曲折坎坷,百年是非成败、得失利弊,值此新旧世纪交替之际,亟待认真而深刻的反省。这一反省,不仅有助于当代中国法制建设的深入,亦有助于推进新世纪中国民主与法治社会的形成。这一反省,是一项跨世纪的伟大工程。作为这一工程的起始或基础,我们应全面系统地检视、总结二十世纪中华法学全部学术成就,并试图作初步点评。为此,我们特郑重推出“二十世纪中华法学文丛”。
1898年,光绪皇帝接受康有为、梁启超等人建议,实行“新正”。中国法制现代化的事业于此开始萌动,但旋即夭折。四年之后,在内外剧变的巨大压力下,这一事业再次启动。1902年,清廷命沈家本、伍廷芳为修订法律大臣,设修订法律馆,开始翻译欧美各国法律并拟订中国之刑律、民商律、诉讼律、审判编制法等新型法律。这一年,应视为中国法制现代化的正式开始。自此,中国法律传统开始发生脱胎换骨的变化:以五刑、十恶、八议、官当、刑讯、尊卑良贱有别、行政司法合一为主要特征且“民刑不公,诸法合体”的中国法律传统,在极短时间内仓促退出历史舞台,取而代之的是一个又一个令国人颇感生疏的新式法律体系和法律运作机制。不宁惟是,一套又一套从前被认为“大逆不道”、“不合国情”的法律观念——“民主”、“自由”、“平等”、“法治”、“契约自由、“无罪推定”、“制约权力”、“权利神圣”等等,随着新型法律制度的推行一起被带给了人民,使人民的心灵深处渐渐发生革命。与此同时,近代意义上的中华法学,亦与“沟通中西法制”的伟大事业相伴而生,渐至发达。出洋学习欧美日本法律成为学子之时尚,法政学堂如雨后春笋,法政期刊杂志百家争鸣,法学著译如火如茶,法学成为中国之“显学”。据不完全统计,仅本世纪上半叶,全国各出版机构出版发行的法律和法学著译及资料,多达6000余种,总印行数多达数百万册。本世纪下半期,“法律虚无主义”一度盛行,为患几近30余年,中国法律和法学一派凋零。70年代末以后,国人痛定思痛,重新觉醒,中国又回到法制现代化的正轨,法律和法学重新兴旺和昌盛,法学著译出版再次空前繁荣。据估计,1978年至今,我国法学著译资料的出版多达万种,总印数可能在
千万册以上。这期间,不惟基本完成了前人未竟的法制和法学现代化事业,亦开始了向法制和法学更高的境界的迈进。
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