(3)保证人单独出具保证书。实践中,保证人应主债务人的请求,向债权人出具保证书或者保函,在保证书或者保函中明确表示为主债务人提供担保。在这种情况下,保证合同是否成立,应作具体分析。债务人或者保证人将保证书或者保函送交债权人,应视为保证人向债权人发出要约。债权人以明示方式表示同意的,保证合同自然成立;债权人以明示方式表示反对的,保证合同不成立。但是,如果债权人既没有表示同意,也没有表示反对,保证合同是否成立?由于保证合同属无偿、单务合同这一特殊性,认定保证合同成立,只会给债权人带来实际利益而无害处,因此,最高人民法院关于适用《担保法》的解释第22条第1款规定:“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立。”
(4)保证人与债权人签订合同确认书。根据《合同法》第33条的规定,当事人采用信件、数据电文等形式订立保证合同,双方签订了确认书的,签订确认书时,保证合同成立。如何理解《合同法》的这一规定,关键是正确把握承诺生效的时间。要约人虽然收到了受要约人的承诺,或者受要约人的承诺虽然进入了要约人的网络系统,但是,合同双方均要求把通过信件或者电子邮件协商的结果以确认书的形式固定下来,那么,承诺生效的时间就应当是合同双方在确认书上签字或者盖章的时间,也就是合同成立的时间。
以上几种保证合同成立的形式,原则上对抵押合同、质押合同也适用。
四、担保合同的生效
担保合同的成立与担保合同的生效是两个完全不同的法律概念。合同成立是一个对事实的判断问题,关系到合同的存在与否;合同生效是一个法律评价问题,关系到合同能否得到法律的认可。合同成立主要体现当事人的意志,反映的是合同自由原则;合同生效则体现国家的价值判断,反映的是国家意志对合同关系的干预。从逻辑上讲,合同成立是合同生效的前提和条件。
《合同法》第44条规定:“依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”这一规定包括了以下三个方面的意思:第一,合同依法成立是合同生效的前提,未经依法成立的合同,不能产生当事人所预期的法律后果。第二,依法成立的合同,原则上自合同成立时生效。“依法成立”是指当事人就合同的主要条款协商一致,所订立的合同符合法律规定的成立要件。第三,法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的,自批准、登记时生效。这里的“法律”是指全国人大及其常委会通过的立法文件;“行政法规”是指国务院颁布的法规,不包括部门规章和地方法规。
具体说来,保证合同原则上自合同成立时生效,但根据法律、法规的规定,应当办理批准、登记手续的,自办理批准、登记手续时生效。
抵押合同的生效依抵押物的不同分为两种情况:当事人以《担保法》第42条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效;当事人以其他财产抵押的,抵押合同自签订之日起生效。
……
展开