《担保法》第17条第3款对保证人的先诉抗辩权予以了限制,规定在下列情况下不得行使先诉抗辩权:
(1)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难
保证人的先诉抗辩权可因这一事由的产生而排除,但必须满足以下要件:①债务人的住所发生了变更。这里的住所既包括自然人的住所,也包括法人的住所。债务人住所如果虽未发生变更,但其离开后下落不明或故意为逃避债务而隐匿,也应视为具备该条件。②债务人的住所发生变更是在保证合同成立之后。③债权人要求债务人履行债务发生重大困难。这是排除保证人抗辩权的最重要条件。所谓重大困难是指债权人无法要求债务人向自己履行债务,或者虽然债权人可以要求债务人履行债务,但需花费的时间和费用过于巨大。
(2)债务人进入破产程序
人民法院受理破产案件的前提条件之一,是债务人已经陷入严重亏损,无力清偿到期债务。既然债务人已经丧失对全部债权人履行全部债权义务的能力,人民法院受理债务人的破产案件,中止执行程序后,债权人即可直接请求保证人履行给付义务,而无需等待破产程序的最终结果。
(3)保证人以书面形式抛弃先诉抗辩权
先诉抗辩权是保证人享有的一项民事权利,权利人可以行使也可以抛弃。保证人抛弃先诉抗辩权既可以发生于保证合同成立之时,也可以发生于保证合同成立之后。为避免因口头抛弃先诉抗辩权而导致日后的纠纷,保证人必须以书面的方式表示抛弃先诉抗辩权。保证人既可以预先在保证合同中定明抛弃先诉抗辩权的条款,也可以在保证合同成立后与债权人缔结抛弃先诉抗辩权的协议,还可以依其书面的单方意思表示抛弃先诉抗辩权。一旦保证人抛弃先诉抗辩权,保证人就不能再为主张。
在担保实践中,如果保证人采取口头方式抛弃先诉抗辩权,债权人对此不能予以举证的,视为保证人没有抛弃先诉抗辩权。
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