第百八十八条 受雇人应执行职务,不法侵害他人之权利者,由雇用人与行为人,连带负损害赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务之执行,已尽相当之注意,或纵加以相当之注意,而仍不免发生损害者,雇用人不负赔偿责任。
如被害人依前项之规定,不能受损害赔偿时,法院因其声请,得斟酌雇用人与被害人之经济状况,令雇用人为全部或一部之损害赔偿。
雇用人赔偿损害时,对于为侵权行为之受雇人,有求偿权。
一、立法例
(一)第一项日民第七一五条第一项,德民第八三一条第一项:“为某事业雇用他人者,对他人为其事业之执行,不法加损害于第三人时,负赔偿损害之义务。雇用人对受雇人之选任,及雇用人装置机械或器具及指挥为其事业之执行时,如其装置或指挥,已尽交易上必要之注意,或纵加相当注意,仍不免发生损害者,不在此限。”——对雇用人与受雇人之连带责任,见德民第八四〇条。(日民无规定)
(二)第二项无相当立法例。
(三)第三项日民第七一五条第三项,德民第八四〇条第二项:“依第八百三十三条至第八百三十八条负损害赔偿义务之人,于第三人亦负损害之责时,其相互间之关系,仅由第三人负其义务。”瑞债第五五条第二项:“雇用人对于加害之人,于其人有损害赔偿之义务时,得求偿还。”
二、与日本民法之比较
(一)在日民法于雇用人与受雇人均有责任时,其间不生连带关系。
(二)对雇用人不得认为有本法第二项之责任。
(三)第一项之“因执行职务”,较诸日民法之“对事务之执行”,其范围似觉缩小。惟解释上可认为相同。
(四)日民法第七一五条第二项之结果,本法中不得认定之。(参照前条二之6)
三、批评
第二项将前条第三项之意义,更加扩张,当在图企结果平衡。受雇人本身以缺乏财力之情形为多,故其赔偿损害,有名无实,且因此在认雇用人有免责事由时,实际上即有不能充分保护被害人利益之憾。本条第二项,于此适用特别规定,诚极妥当也。
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