商法学在我国研究的高潮有两个时期:一是清末民初,二是我国改革开放以来至今。这两个时期都是社会聚变时期,其中的主旋律都是要求经济发展与社会进步。这告诉我们一个事实:一个国家需要发展与繁荣市场时,就会想到商法,而西方社会的发展也印证了只有重视法律,尤其是商法的构建,整个国家才能够强盛,人们的生活才能够富足。
细数起来,商法自清末进入我国并为民众所知已有二百余年的历史。但和同时期进入我国的民法比较起来,商法的命运却没有那么幸运。当民法学界已经有人在高喊“民法帝国主义”口号的时候,商法学者对商法却困惑重重:“一方面我们在念叨着商法,但却不定商法为何物;一方面我们在呼喊着商法的理论和学说,但却说不清商法的概念和范围。面对着古老成熟的民法,商法的位置在哪里?”在政府与学界的推动下,民法典正在紧锣密鼓地制定着,几年之内,民法典可能就会出台。但是商法典的制定却还不现实。对于未来商事法律制度的定位,学者们分歧虽然很大,但有一点是肯定的:大部分学者认为民商合一是理想的选择,这在一定程度上也影响了人们对商法独立性的认识。
我国商法的研究目前还处于起步阶段。商法学在我国发展的阻碍很多,其中一个主要的阻碍是商法学基础理论研究太薄弱。商法学研究的困境来自于以下几个方面:第一,商法与商事交易实践联系紧密,离开实践,商法的研究无法展开。就像学者们所说的那样:“商法起源于商事交易习惯与惯例,不像民法那样起源于罗马法,它是一门实践性法学,从一开始就没有完整的理论”。第二,商法学研究的资料较少,即使有一些资料,由于商法具有易变性,因此以往的资料不一定就能用在现今的研究上。第三,与民法比较起来,商法的研究具有开放性。商法与经济学、社会学和政治学等都有着密切的联系,要精深地理解商法,上述学科的知识养料都得吸收。
商法总论作为商法制度的总纲,是德国学者所说的“提取公因式”的结果。由于商法总论的抽象性,往往使研究者望而却步。樊涛与王延川两位商法学新秀抱着“啃硬骨头”的精神,经过艰苦的努力,完成了本作品。本著作出版在即,两位作者找到我,希望我能为他们的新书做序,我欣然答应。
通览这部著作,虽然有些观点还有待商榷,但我认为其中不乏新意。
第一,作者有一种大境界。比如第一部分绪论,作者主要从四个方面探讨了商法在西方社会得以产生、发展的原因,作者试图通过对西方社会商法成长的背景因素的探讨,引发我们的深思:到底我们国家是否具备西方社会商法成长的诸多因素,在目前我们国家的现实状况下,我们商法学者能做什么?
第二,作者有着实证主义的研究精神。比如第三章商法与民法,在倡导我国应该实行民商分立体制时,作者以大量的例子来说明民商分立体制事实上所具有的各种优势:就微观而言,首先对民商分立的倡导可以起到补足法律规定的疏漏的作用;其次,民商分立可以使商法的具体规定实现统一;最后,民商分立有利于法律的修改以及保持民法规范的稳定性。就宏观而言,商法典通常是立足于对商人的保护而设,商法典可以说是商人行商之宪章,因此,民商分立体制可以起到倡导商业与发展市场经济的良好效果。
第三,该著作的内容有一定的深度,其研究方法也具有开放性。比如商法方法一节,作者在适用传统的法学研究方法的基础上,综合运用政治学、经济学、社会学、文化学的方法对商法的诸多方法作多维度的探析,力求研究方法上的创新与研究成果的科学性。
第四,作者有着强烈的现实主义态度。比如第六章到第十章的内容,作者对我国目前的商事法律制度的现状进行反思,指出其不足,并为未来我国的商事立法作制度上的设计。
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