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书       名 :
著       者 :
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I  S  B  N:
文献来源:
出版时间 :
法律思维导论
0.00    
图书来源: 浙江图书馆(由图书馆配书)
  • 配送范围:
    全国(除港澳台地区)
  • ISBN:
    7503647299
  • 作      者:
    (德)卡尔.恩吉施(Karl Engisch)著
  • 出 版 社 :
    法律出版社
  • 出版日期:
    2004
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编辑推荐
  法律逻辑是一种实义逻辑(materiale Logik),它应一方面以形式逻辑为基础并在其框架中,另一方面在与特殊的法律方法论协调一致中显示出,人们如何获得“真实的”或“正确的”或至少是“有理的”对法律事务的判断。一种如此来理解的法律逻辑和方法论,不是传授诀窍的“技术”,借助此诀窍,人们可以容易掌握向对法律有兴趣者(Rechtsbeflissenen)提出的思维任务。它也不是法律发现的心理学或社会学,后者要考察,在实践性的日常生活中,在获取法律见解过程时,人们如何对待事实(de facto)。毋宁说,法律逻辑和方法论是对不易看清的、实质正义的(sachgerechten)法律认识程序的反思。它追求的目标为,发现(在人的认识允许的限度内的)“真理”,并作出妥善说明理由的判断。
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作者简介
  卡尔·恩吉施,1899年3月15日生于吉森(Giessen),1990年9月11日终于阿尔蔡的尼德-维森的卡尔·恩吉施(Karl Engisch)几乎是20世纪的伴路人。1917年他完成高中学业后作为志愿兵参加了第一次世界大战。从1918年至1921年,恩吉施在吉森和慕尼黑研习法学和哲学。在黑森完成法律候补文官见习后,紧接着,他在其父亲的律师事务所里工作了几年,1929年在黑森随沃尔夫冈·米特迈尔(Wolfgang Mitermaier)以那本刑法论著《刑法中故意和过失之考察》获得教授资格。在其刑法著述,同时也在其方法-科学思维中,恩吉施另还极大坯受恩斯特·贝林(Ernst Beling)以及哲学家恩斯特·封·阿斯特尔(Ernst von Aster)的影响。
  在于吉森、弗莱堡和慕尼黑任代理教授(Lehrstuhlvertretung)之后,1934年夏天,恩吉施受任前往海德堡接替古斯塔夫·拉德布鲁赫(Gustav Radbruch)的刑法、刑事诉讼法和法哲学教席。当时,依据1933年4月7日的"重组职业公务员法",拉德布鲁赫被解职。但这并未损害拉德布鲁赫与恩吉施之间的良好个人关系。1938年拉德布鲁赫写信给恩吉施:"您知道,对于我来说,失去了我的教席是多么的痛苦,然而,我能想到,在那个位置上,没有一个接任者比您更令我喜欢,对于我们之间一开始业已建立的和现在未中断的良好关系,我感到高兴"。1 在民族社会主义时代,恩吉施与新的法律秩序和政治体制保持着批评的距离。不同于大多数同僚,他没有顾忌在其著述中继续引用犹太作者(的作品)。在先拒绝了莱比锡、维也纳和汉堡的聘任后,1953年恩吉施转往慕尼黑大学。1967年他退休,1971年回到海德堡,自1972年起,由于一个名誉讲席他与那里的法学院联在了一起。
  恩吉施的学术著作关注的是刑法教义学,医生法(Arztrecht)以及法律方法论和法哲学。恩吉施自己视为最重要的作品为:
  -《刑法中故意和过失之考察》,1930年,1964年再版
  Untersuchungen über Vorsatz und Fahrl?ssigkeit im Strafrecht, 1930, Nachdruck 1964
  -《作为刑法行为构成特点的因果性》,1931年
  Die Kausalit?t als Merkmal der strafrechtlichen Tatbest?nde, 1931
  -《法律秩序的统一》,1935年,1987年重印
  Die Einheit der Rechtsordnung, 1935, Neudruck 1987
  -《对法律适用的逻辑研究》,1943年,1963年第3版
  Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 1943, 3.Aufl. 1963
  -《论法律者的世俗形象》,1950年,1965年第2版
  Vom Weltbild des Juristen, 1950, 2.Aufl.1965
  -《当代法律和法学中的具体化观念》,1953年,1968年第2版
  Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft unserer Zeit, 1953, 2. Aufl. 1968
  -《法律思维导论》,1956年,1983年第8版
  Einführung in das juristische Denken, 1956, 8.Aufl.1983
  -《追寻正义》,1971年
  Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, 1971
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内容介绍
  作为刑法学者的恩吉施的著作,他的刑法著作的影响力,和他致力于刑法方法研究,尤其是为汉斯-海因里希·耶舍克(Hans-Heinrich Jescheck) [2]和汉斯·约阿希姆·希尔施(Hans Joachim Hirsch)[3]作了详尽评价。对故意和过失或因果性的开路式考察,以及他关于医生法的文章,在今天仍是刑法教义学的基础。在他的法哲学和法律理论著作中,恩吉施既未与法律的传统和法律理论的传统决裂,也未寻求踏上法律认识的全新之路。毋宁说,他用一种非常基本的方式,与本世纪有代表性的法哲学和法律理论观点展开论辩,这尤其体现在他的《法律思维导论》中。在这一点上,他的《法律思维导论》也恰好同时是本世纪初以来的一本关于法律方法论发展的导论。
  在一个打上新实证主义倾向,但也打上法律秩序本身不为法律者重视烙印的时代,恩吉施通过《法律思维导论》和在其他方法论文章中深为关切的事情,显得是更为现实的:一方面,对基于民主合法性的法律,法律者有服从的义务,另一方面,法律者总是面临一些棘手的问题:如何“正确地”适用制定法,如何可以有责任意识地去续造制定法。在《法律思维导论》中,首先,制定法规范的内容之确定和推论过程,合乎逻辑地占据了较大篇幅。在解释方法问题上,恩吉施遵循着受萨维尼影响的传统的方法准则(Methodenkanon),但他也同时正确评价了新的诠释学观点。此外,他意识到,既不是传统的解释学说,也不是方法学说方面(完全不是规范逻辑)的新观点,同样,不是某些推理程序(如类比推理),导致唯一正确的法律答案,而是每一种只是导致或多或少满意的合理的法律答案。当这用一个清楚和可以理解的方式被释清时,同时也提出了这样的问题:哪些要素和关键点在解释法律规范时能够和应该予以考虑,“法律秩序的统一”作为重要的关键点,与恩吉施的著述紧紧相连。进入规范解释的基本问题,受对法律的根据和界限的法哲学思考所决定,只有如此,解释才是前后一致的。
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精彩书评
  当代德国法学名著总序
  当代德国法学名著译事之缘起,在乎“取法人际,天道归一”之理念。
  天地渺渺,众生芸芸;然天地何以长存不灭,众生何以繁衍不息?此中必有亘古于今之一般法则。天地者,自然之谓;众生者,乃自然所赋生灵之长,人也。而人所以居万物之首而为生灵之长,概因其不仅是生于自然,而且还能领悟于自然,进而以理性和智慧的劳动创造受益于自然。由此而论,天地间至真至善至美,莫过于人与自然之和谐融合。正如庄子所说:“知天之所为,知人之所为者,至也。”而中国哲人所言“天人合一”,实际表明着人类的最高智慧和境界。但是,最高的智慧未必是功利的智慧,最高的境界往往不是现实的境界,此乃人类虽为万物灵长,但又归于万物的本性使然。尽管不无缺憾,但却理所当然。纵观古往今来,可知人类始终是在理想与现实、理性与物性的矛盾状态中存在发展。不过,人出于其自然本性但又以其理性确认的社会秩序,又使之在这种永远不会解消的矛盾状态中生存发展成为可能。
  自古以来,食色之性、交往之需、名利之求、功德之义,无论国人洋人、权贵庶民,众生莫不有之;惟每人认取之价值,或此或彼因人因地因时而异。但基于人之本性所产生的社会,无论东方西方,必然有其共性。于是有老子的古训:“人法地,地法天,天法道,道法自然。”而希腊的斯多噶哲人也说:“按照自然而生活。”由此可知,同属自然之人类,本有其共同的理念与法则。以法律而言,中国、西方法律虽文化传统各异,然毕竟都是人类社会的法律,必然有其共同的人性内涵。所以,考察法律,应着眼超越地域、国度和民族,甚至超越时空的人际层面,努力发现本来属于整个人类的理念和规范,并在此基础上寻求并促进人与人、民族与民族、国家与国家之间越来越普遍深入的交往。吾人之规可为他人所取,他人之法可为吾人所用,概其皆出乎人之本性。所以“取法人际,天道归一”,当为人类社会法律进步之最高思想境界。以迄今历史度之,人类生存发展的必然趋势是越来越普遍深入地相互结合和依赖,经济的全球化和文化的世界化正在相辅相成地迅速演进。在人类发展进程中,产生于人类本性的共性愈多愈充分地为人所认识,则人与人之间、国家与国家之间的交往就愈可能有效和平地进行。作为人类社会的行为规范,任何国家的法律都是人与人之间实现交往、确定关系及秩序的最重要途径。就此而论,可断言未来人类的发展与和平,很大程度上将取决于全人类在法律法则上的沟通与趋同。
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精彩书摘
  为了我们不陷入特殊的逻辑困境中,我们重新强调(参见上文第46页注释5),我们只对从刑法的决定,特别是所谓的刑罚判决(例如:“A犯有谋杀罪,因此将被判处终身的自由刑并承担诉讼费用”)中得出的思维上的应然要素感兴趣,而不管那种执行刑罚和忍受刑罚的双重法律命令。当然,一个具体命令,正如一般的刑罚和接纳刑罚的命令包括在抽象的刑法之中,也同样完全由作出判决的“知识”涵盖。在这中间,从一个抽象的命令中“逻辑地推论”出的具体的命令,是一个在理论上非常棘手的事情。莫里茨(Moritz)曾写过一篇论这种“实践三段论”的有洞见的论文,这篇文章欲指出,从“命令的大前提”推出具体命令,基本上不可能,同样不可能的是,从那个一般命令:所有谋杀者要被处以终身的自由刑,推出那个具体命令:谋杀者M被处以终身的自由刑。在此,我们对这个实践三段论及“意愿性推理”(volitive Schl- usse)留待不论。J我们只指出,“推导不仅要求根据陈述句,”因为,“一个陈述句可以从一个祈使句中推论出,并经此又获得祈使句”这一学说更多地是由迈尔(H.Maier)所提出的。例如:每个谋杀者应被判处终身的自由刑;M是一个谋杀者,因此,M应被处以终身的自由刑。可能人们会说,那个著名的拉丁语格言:“适于每个人的,对每个个体有效”(quidcJuid de omnibus valet,valet etianl de quibLJsdanl et singulis)不仅在陈述句领域,而且对命令也有效力,因此,构成了意愿性推理的支柱,当然,在那里,“deomnibus”应被解释成“对每个个人”,不应该解释成“对一切人”(另外,人们可能质疑:对所有人所要求的东西,将还不是对某个人的要求,因为每个个人只是在一定前提条件下才感到被称为命令的义务人[Befehlsadreessat],此前提条件为,一切其他人也作了要求他做的事情。但是这一立场,只是在一般的命令的意义上起作用,即一切人都应响应那个要求时,某个人才可能采纳。但是一般命令的意义发生于,每个个人不考虑其他人的行为,也即不考虑其他人是尊重还是蔑视规范,都应当遵循命令。在这一前提条件下,对每个个人的命令[dictum de Omnibus]才有效)。数理逻辑也在日益强烈地抨击演算式地理解规范一法律思维。但是,当我们注意到,根据制定法而进行的纯“认知性”(Kognitive)推理被包括在法律的判决发现和判决证明中,也即根据陈述句推理,我们就在回避这种逻辑的特性和细微性。因此,法官应该首先根据刑法典这样地提出了一个一般的陈述句:“谋杀者应根据刑法典第211条被处以终身的自由刑。”用这样一个在逻辑意义上是真正的应然判断的大前提(它要求完整性),法官推断出同样形成的“小前提”:“M是一个谋杀者”,以从中得出结论:“M应根据刑法典第211条被处以终身的自由刑,”这又是一个逻辑意义上的判断。这一三段论是一个严格的理论的间接推理,它在案件上的运用,被称为“barbara式”的三段论,这种方式也可以容易地变成“ponens式”,在ponerns式中大前提假定了一个条件式的构成:“如果有人是谋杀者,那么他应被处以终身的自由刑。”现代逻辑学上将这命题称为“普遍蕴涵”(allgemeine Implikationen),这个命题同样可以表现为一般命题的这种形式:“所有的A都是B”,正如假设性命题的形式:“当A是什么时,那么B也是什么”。法律发现就是探讨这个具体的应然命题,它推理式地被获得。
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目录
当代德国法学名著总序
德文第九版编者序
德文第七版作者序
翻译凡例
中德文文献对照索引
德中文缩略语对照表
第一章  导    论
第二章  论法律规范的意义和结构
第三章  从法律规范中获取具体的法律判断,特别是推论问题
第四章  从法律规范中获取抽象的法律判断,法律规范的解释和理解
第五章  法律规范的解释与理解  续篇:立法者还是制定法
第六章  法律者法不确定的法律概念,规范性概念,裁量,一般条款
第七章  法律者法续篇:填补漏洞和修正有缺失的法
第八章  从制定法到法从实用法学到法哲学
附录
西文人名中译对照表
德(外)、中文术语/内容对照表
编者后记:卡尔·恩吉施的生平和著作
译者简介
译后小记:让规范舞动起来
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