林镥海，1963年生。浙江沪鑫律师事务所主任。浙江省律师协会建筑与房地产业务委员会副主任。绍兴市在沪企业联合会副会长。房地产和建筑领域著名专业律师。1 989年从事专职律师工作。1 993年开始专业从事建筑房地产领域的诉讼与非诉讼法律服务。12年来。在浙、沪、苏三地胜诉了一批难、险、特、奇案件。部分案件也成为法律实践的样板案例。如建设工程的“阴阳合同”、建设工程价款的结算以送审价为准等。理论研究方面。在核心期刊上发表了《商品房包销法律问题研究》，撰写的《解析建设工程“阴阳合同”之法律问题》获得2004年浙江省律师实务理论研讨会一等奖。并被评为第二届“华东律师论坛”优秀论文奖。在非诉讼方面。已经成功地掌握了适合中国国情、有沪鑫特色、走在全国建筑和房地产非诉讼法律服务前沿的一整套核心技术，并受到企业青睐。

　　工程建设涉及千家万户的生命和财产安全，乃百年之大计。改革开放以来，我国的建筑业获得了长足的发展，这与建筑法律制度的完善是密不可分的。到目前为止，我国已经形成了以《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》为三大支柱，以《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘查设计管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《建设项目环境保护管理条例》及地方性法规、部门规章、规范性文件为辅的建筑法律体系基本框架。但是由于建设工程施工过程本身错综复杂，涉及法律适用的新情况和新问题层出不穷，承、发包双方在出现合同争议后有时还会遇到无法可依的尴尬局面，各地法院因司法理念和对法律精神的理解差异及建筑行业专业性较强，在审判实践中司法标准不统一的现象也时有出现。
　　为及时、公正审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人的合法权益，规范建筑市场秩序，促进建筑业健康发展，最高人民法院在深入调查研究，认真总结审判经验，并听取有关各方意见的基础上，制定了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释），这无疑是建筑法律体系建设中的一个里程碑。

　　从默示条款外在表现形态的角度，我们将其划分为以下三类：
　　1.法律所规定的，即有些条款没必要在合同中写明，因为法律对有关问题已经作出了规定。例如，在英国1943年塞缪尔斯诉戴维斯案中，原告为牙科医生，为被告做一副假牙，被告因假牙完全不同而拒绝付费。英国上议院认为，按照1893年货物买卖法的规定，所出售的货物都必须在合理的范围内适合购买者的购货目的，并且所出售的货物都必须保证质量，合同中应当含有货物必须保证质量的默示条款。因此，判决原告（医生）败诉。
　　2.商业惯例和交易习惯。能够成为合同默示条款的商业惯例和交易习惯必须同时满足两个条件，即在特定的交易领域和地区成为普遍的为交易方所接受的做法，同时当事人没有约定排除适用之。
　　3.合同法上的任意性或选择性规范。因为各种原因，当事人对合同的某些事项可能约定得不明确或者根本没有约定，于此情形，合同法上的任意性规范或选择性规范即自动成为合同的默示条款，法官可以径行引用该规定以确定合同内容，解决合同纠纷。
　　综上，有人认为发包人与建筑商对逾期不结算有约定的，即发包人在约定的审价期限内对结算文件不提出异议的，视为认可建筑商的结算文件。发包人的这种超过约定期限不予答复的行为就被视为以默示方式同意建筑商的竣工结算文件。
　　四、诉讼时效说
　　诉讼时效，亦即消灭时效。依诉讼时效，权利不行使的事实状态，在法定期间内持续存在，则时效期间届满，即应发生该权利人丧失权利的法律效果①。在我国，诉讼时效采用诉权消灭主义，即权利人在法定期间内不行使权利，就丧失了请求人民法院保护其民事权益的法律制度，故丧失的只是胜诉权而非实体权利。
　　有学者认为逾期不予答复中的期间具有诉讼时效的性质。因为他们认为逾期不予答复的“期间”届满则发包人就只能根据建筑商的竣工结算文件来确定工程造价，即发包人未在约定的期间内予以答复的，就丧失了在诉讼中对工程造价要求进行法定鉴定（司法审价）的权利，即丧失了胜诉权。但是，在另一层面上这又意味着权利人的实体权利并未就此丧失，因此，如果建筑商主动放弃期间利益的，发包人和建筑商可以重新进行审价或双方共同委托社会审价，如果在诉讼过程中建筑商同意司法审价的，法院可以委托司法审价，重新启动审价程序。

前言
第一章 建筑商之四大法宝
第一节 建筑商之第一大法宝：“以送审价为准”
【释义】
一、前提条件
二、约定期限的理解
三、“不予答复”的理解
四、逾期不结算的后果
【法理分析】
一、惩罚说
二、违约说
三、默示说
四、诉讼时效说
五、除斥期间说
六、作者观点
【背景与理由】
一、建设领域中工程造价以建筑商送审造价为准的历史发展
二、本条解释出台的背景和理由
【实务操作】
一、建筑商应当和发包人有完整的书面约定
二、建设工程施工合同对审价期限(时间)必须有明确约定
三、送审资料(竣工结算文件)应当齐全
四、送审资料必须有发包人的签收
五、签收单上要能够反映出总造价，或在签收簿上写明总造价
六、审价期限届满后，建筑商应立即向发包人发出工程造价以
送审价为准的函件
【提示要点】
【建议】

第二节 建筑商之第二大法宝：“黑白合同”的效力认定
【释义】
一、适用范围
二、前提条件
三、实质性条件
【法理分析】
一、建设工程合同的特殊性
二、建设工程“黑白合同”的形成原因及表现形式
三、建设工程“黑白合同”的司法实践及相关法律规定
四、司法解释对《招标投标法》第46条的探索
【《招标投标法》第46条的理解】
一、《招标投标法》第46条的立法宗旨
二、适用的范围
三、适用的前提条件
四、适用的实质性条件
五、建设工程合同实质性内容的范围
六、“黑白合同”的效力认定
七、招投标形成的建设工程合同实质性内容的合法变更
【最高立法机关对“黑白合同”的态度】
【实务操作】
【提示要点】
【建议】

第三节 建筑商之第三大法宝：“计价方法以当地建设行政主管部门发布的为准”
【释义】
一、计价标准和计价方法有约定的按约定处理
二、计价方法以当地建设行政主管部门发布的为准的情形
【法理分析】
一、定额计价法
二、清单计价法
三、定额计价法和清单报价法的区别
四、第二款的制定依据
五、适用范围
【实务操作】
一、认真做好投标标书
二、怎样签订好建设工程施工合同

第四节 建筑商之第四大法宝：“实事求是原则”
【释义】
一、前提条件
二、时间限制
三、签证等书面文书
四、“实事求是”原则
【法理分析】
一、工程量
二、工程量签证
三、工程量计算的历史发展
【实务操作】
一、“低中标，勤签证，高索赔”原则
二、签证的情形
三、签证中应注意的问题
四、工程索赔

第二章 合同效力
第一节 建设工程施工合同效力
【释义】
一、本条适用对象限定在建设工程施工合同
二、本条认定合同无效的依据是《合同法》第52条第5项的规定，即违反法律法规的强制性规定的合同无效
三、注意严格区别合同无效和合同解除
四、其他合同无效情形
【法理分析】
一、合同的成立和生效
二、合同无效规定
三、正确理解《合同法》第52条第5项的规定
四、建设工程施工合同无效
(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级白
【释义】
一、承包人
二、法定资质
三、超越本企业资质等级
【法律依据】
【法理分析】
一、各国建筑法对建设工程合同的承包人实行管理，有不同的制度规定
二、发达国家对建设工程的管理
三、我国建筑企业的资质管理
【背景与理由】
一、立法实践的发展
二、司法解释的发展
三、争议问题
【实务操作】
一、实践中的表现
二、提示要点
(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的【释义】
一、实际施工人
二、挂靠行为
【法律依据】
【法理分析】
一、《建筑法》有关挂靠的规定有其不完善之处
二、资质管理规定的不完善之处
【背景与理由】
司法解释的发展
【实务操作】
一、实践中的表现
二、挂靠的认定
……
第三章 合同的解除权
第四章 质量问题
第五章 工程期限问题
第六章 工程结算
第七章 程序问题
第八章 《建设工程施工合同》示范文本的理解和实践
附录