《支配地位滥用行为的反垄断法调整/南开大学法学院学术文存》：
在传统产业中，所谓竞争压力主要来自于价格上涨所引起的需求转向，即甲企业价格上涨时，消费者会转而购买乙企业的替代性商品，而乙企业则将扩大产出以填补这一空间，如果后者扩张能力很强，则能充分满足消费者的需求转向，从而使甲企业的涨价行为得不偿失。企业间的竞争主要发生在生产与销售环节，多数情况下，竞争者的生产能力与其市场份额呈正对应关系，因而考察企业间的相对力量时，可以将市场份额作为最主要的指标。而新经济产业中，企业的成本主要是研究开发成本，进入生产环节后的增量成本则很小，比如开发一个软件需要很大投入，而复制一张光盘的成本微不足道。在通信等产业也大致如此，在网络建设完成后，增加一个新用户的成本也十分有限，因而市场份额与竞争者扩大产出的能力关系微弱，支配企业的市场份额不足以阻碍竞争者扩大产出，换句话说，任何竞争者都不会缺少扩大产出的能力，因此市场份额不再成为评价支配地位的重要因素。要获得支配地位，必须能够阻止消费者转向。
另一方面，在软件等新经济产业中，很难对垄断力进行量化，竞争力主要体现为创新与研发能力，这与市场份额所体现的经济实力并不是一回事。经济实力可以为创新能力提供很好的基础，但不能保证创新能力，也不足以阻止其他人开发出替代性商品。而如果他人开发出性能更好的商品，则现有企业的地位很快会被颠覆，哪怕它目前拥有很高的市场份额，而在传统产业，这种取代往往有一个此消彼长的过程，市场份额至少可以延缓被取代的速度。
此外，传统产业中支配企业谋取利润最大化的方式，是通过提高价格来谋取垄断利润，而提高价格意味着产出减少。在新经济产业却不完全是这样。由于付出了大量研发成本，因而企业在投产后，需要尽可能扩大产量以分摊成本、收回此前的研发投入，这一方面会导致市场份额增加，另一方面意味着价格降低。因此对新经济产业来说，市场份额所代表的负面因素减少，而转化为积极因素的可能性增大，大型企业对市场的控制能力削弱。“工业时代对垄断所作的界定，现在已难以适应以技术创新为主要竞争手段的高科技时代，很难对技术领域中出现的各种概念在反垄断法上进行定性”。
相比之下，在新经济产业中，当评价企业是否具有垄断力时，相关市场进入壁垒的状况更有重要意义。由于生产成本相对不高，竞争者只要能够有效进入市场，则其扩大产出的能力一般不会受到严重制约，那么，重要的就是保证它们能够进入市场，而能否进入则更多地取决于相关市场上壁垒的情况。“反托拉斯关注的是，在某个市场上拥有垄断份额的企业可能寻求以什么方式挡住新进入者。”微软公司对其研发的操作系统软件享有知识产权，但如果这种权利构成关键设施，则必须向竞争者开放，公开必需的数据，以使其他人开发的各种应用软件能够接入其Windows系统。微软在欧盟得到的判决正是如此。传统的市场壁垒如资本壁垒、技术壁垒、知识产权壁垒等仍然在起作用，但对软件与互联网领域来说，最重要的两类壁垒是所谓网络效果与锁定效果。
……
展开
