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文献来源:
出版时间 :
文化遗产的刑法保护研究
0.00     定价 ¥ 66.00
图书来源: 浙江图书馆(由JD配书)
此书还可采购25本,持证读者免费借回家
  • 配送范围:
    浙江省内
  • ISBN:
    9787509393024
  • 作      者:
    郭理蓉
  • 出 版 社 :
    中国法制出版社
  • 出版日期:
    2018-05-01
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该著作不仅针对理论问题,而且将直接面对司法实践中的疑难问题,既可供理论研究者、研究生阅读,也可以成为法官案例处理中的重要参考书。  

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内容介绍

本书是北京市优秀人才培养资助项目“文化遗产的刑法保护研究”最终成果。

目前国内关于文化遗产法律保护的论著不少,此前有个别著作对文物犯罪的有关问题进行了研究,但从“文化遗产”这个更广泛的概念层面来全面研究其刑法保护问题的,尚不多见。

本书对文化遗产、文物和文化财产等相近概念进行了区分,梳理了文化遗产保护的有关国际法律文件以及域外若干有代表性的国家有关文化遗产保护的法律制度,评述了我国文化遗产保护的刑事立法与刑事司法的现状并分析存在的不足,对我国相关刑事立法与刑事司法的完善提出了建议。此外,还对打击跨国非法贩运文化遗产犯罪的国际刑事合作有关问题进行了探讨。


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精彩书摘
  第一节文化遗产的概念与分类
  一、文化遗产的定义
  从词源的角度讲,英文“遗产”(heritage)一词源于拉丁语,意思是指“父亲留下来的财产”。20世纪下半叶以后,“遗产”一词从内涵到外延发生了巨大变化,它的内涵由原来的“父亲留下的财产”发展成为“祖先留给全人类的共同的文化财富”,外延也由一般的物质财富发展成为看得见的“有形文化遗产”和看不见的“无形文化遗产”及充满生命力的“自然遗产”。在法国、英国、美国、日本、韩国等很多国家,“遗产”一词,从内涵到外延大体上都经历了从“父母留给子女的财富”逐渐发展为“历史的见证”以及“整个社会的共同继承物”这样一个不断拓展的过程,并出现了“物质遗产”“文化遗产”“自然遗产”“世界遗产”“人类共同文化遗产”这样一些全新的概念。“遗产”一词的外延,几乎囊括了人类社会所创造的所有文明。[1]
  作为社会历史文化发展、变革的一种载体,文化遗产是极具历史感的事物,但“文化遗产”成为一个高频词汇并受到广泛关注,则是近些年来的事。首次在国际法律文件中明确以文化遗产为其保护对象的是1972年联合国《保护世界文化和自然遗产公约》(Convention Concerning the Protection of the World Cultural Heritage),在此之前,在相关的法律文件中,使用“文化财产”(cultural property)或者“文物”(cultural relic)两词的居多,此后,文化遗产与上述两个词经常在文件中被交替使用,但“文化遗产”的使用频率逐渐提高。21世纪以来,“文化遗产”已成为相关国际法律文件的主要用语,[2]如2001年《保护水下文化遗产公约》(Convention on the Protection of the Underwater Cultural Heritage)、2003年《保护非物质文化遗产公约》(Convention for the Safeguarding of the Intangible Cultural Heritage)等国际法律文件中,都使用了“文化遗产”(cultural heritage)这一概念。不过,在这些公约中,都并未对文化遗产作出一个明确的定义,而是分别对各该公约所调整保护的特定种类的文化遗产采取列举的方式作了规定。例如,《保护世界文化和自然遗产公约》列举了古迹、建筑群、遗址等具有历史、艺术或者科学价值的不可移动的文化遗产;《保护水下文化遗产公约》列举的则是“至少100年来,周期性或连续地,部分或全部位于水下的具有文化、历史或考古价值的所有人类生存的遗迹”,如遗址、建筑、工艺品、人的遗骸、船只、飞行器及其有考古价值的环境和自然环境等;《保护非物质文化遗产公约》主要保护非物质形态的文化遗产,即“被各群体、团体、有时被个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所”。
  笔者翻阅了目前所收集、整理的关于文化遗产保护的诸多国内法律文本和国际法律文件后发现,迄今为止,关于文化遗产,尚没有一个明确的、统一的、权威的定义,虽然在很多法律文件中都对其有所涉及,但是内容并不完全一致。究其原因,一方面是由于各个国际公约和国内法律文件的宗旨和角度不同,所适用的对象也有所不同,如《保护水下文化遗产公约》规定的仅是水下文化遗产,而不涉及陆上文化遗产,《保护非物质文化遗产公约》规定的仅是非物质文化遗产;另一方面则是因为文化本身的抽象性、多样性、地域性以及主观性,因而造成人们在认识、理解上的分歧,对作为文化载体的文化遗产所作出的定义自然也就存在一些差异,加之文化遗产的种类繁多广杂,难以用寥寥数语予以全面概括,因此无法达成一个统一的、权威性的定义。
  从合理界定本书研究对象及其范围的角度出发,笔者试图对文化遗产作一个概括性的界定。参照联合国《保护水下文化遗产公约》与《保护非物质文化遗产公约》的规定,并将这两个公约中关于文化遗产的规定相结合,笔者拟将文化遗产的定义概括为:文化遗产是指具有文化、历史或者考古价值的所有人类生存的遗迹,以及具有文化、历史或者考古价值的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。这一定义的外延是比较广的,既包括物质文化遗产,也包括非物质文化遗产;既包括有体的文化遗产,也包括无体的文化遗产;既包括可移动的文化遗产,也包括不可移动的文化遗产;既包括陆上的文化遗产,也包括水下的文化遗产。
  二、文化遗产的分类
  根据其是否表现为具体的物质形态,文化遗产被分为有形文化遗产和无形文化遗产两大类。
  有形文化遗产,通常被称为物质文化遗产,在国际法或外国法中,物质文化遗产通常被称为“文化财产”或“文化财”;在我国现行法律中,物质文化遗产则被称为“文物”。[3]文物的具体种类有很多,前一段时间热播的电视纪录片《我在故宫修文物》中展示了故宫内珍藏的书画、青铜器、宫廷钟表、木器、陶瓷、漆器、百宝镶嵌、宫廷织绣等领域的一些稀世珍奇文物,令观者惊叹,在文物领域,这还只是其中一小部分而已,行业内依时代、依存在形态、依质地、依功用、依属性、依来源等不同的分类方法对文物有着非常细致的划分。我国现行《文物保护法》采用的是依文物的存在形态将文物分为可移动文物与不可移动文物两大类,古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等属于不可移动文物,根据它们的历史、艺术、科学价值,分别确定为全国重点文物保护单位,省级文物保护单位,市、县级文物保护单位。历史上各时代重要实物、艺术品、文献、手稿、图书资料、代表性实物等可移动文物,分为珍贵文物和一般文物;珍贵文物又分为一级文物、二级文物、三级文物。
  无形文化遗产,也被称为非物质文化遗产,是与物质文化遗产相比较、相对应而提出来的,这一概念最早来源于1950年日本政府颁布的《文化财保护法》,其中涉及了“无形文化财”的提法。这一概念逐渐被引入国际社会,日语“无形文化财(むけいぶんかざい)”被直接翻译成英语“Intangible Cultural Heritage”,继而为国际采用。[4]1973年,玻利维亚首次在教科文组织内部提出保护非物质文化遗产的建议。1977年,联合国教科文组织在有关遗产保护的第一次中期计划(1977—1983)中首次提及文化遗产由“有形”和“无形”两部分组成(在联合国教科文组织的中文版正式文件中,采用了“非物质文化遗产”这一表述)。1997年,为了应对非物质文化遗产濒危的紧急状况,联合国教科文组织第29届大会通过了《人类口头及非物质遗产代表作(杰作)宣言》(Proclamation of Masterpieces of the Oral and Intangible Heritage of Humanity),呼吁加强对非物质文化遗产的保护。2001年,联合国教科文组织第31届会员国大会的会议中,以“非物质文化遗产”的称谓代替了“民间传统文化”,逐渐统一术语。2003年10月17日,联合国教科文组织在巴黎召开的第32届会议上通过了《保护非物质文化遗产公约》。该公约第2条对非物质文化遗产作了定义:“‘非物质文化遗产’指被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。各个群体和团体随着其所处环境、与自然界的相互关系和历史条件的变化不断使这种代代相传的非物质文化遗产得到创新,同时使他们自己具有一种认同感和历史感,从而促进了文化多样性和人类的创造力。在本公约中,只考虑符合现有的国际人权文件,各群体、团体和个人之间相互尊重的需要和顺应可持续发展的非物质文化遗产。”公约罗列的非物质文化遗产具体包括如下几个方面:(1)口头传说和表述,包括作为非物质文化遗产媒介的语言;(2)表演艺术;(3)社会风俗、礼仪、节庆;(4)有关自然界和宇宙的知识和实践;(5)传统的手工艺技能。我国2011年2月25日通过的《非物质文化遗产法》第2条规定,“非物质文化遗产,是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式,以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。包括:(一)传统口头文学以及作为其载体的语言;(二)传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技;(三)传统技艺、医药和历法;(四)传统礼仪、节庆等民俗;(五)传统体育和游艺;(六)其他非物质文化遗产”。略作对比可知,在对非物质文化遗产概念的界定上,我国《非物质文化遗产法》与《保护非物质文化遗产公约》是基本一致的;而且,与公约的穷尽式罗列相比,我国《非物质文化遗产法》中第2条第6项“其他非物质文化遗产”的开放式列举更具有合理性,既体现了定义的明确性,又避免了纯粹列举式定义的缺陷。
  物质文化遗产与非物质文化遗产既有区别,又有着密切的联系。二者在表现形式上有明显的区别,前者具有具象的物质形态,表现为具体的物体;而后者则通常以精神、思想、技艺、知识等抽象形态表现出来,不具有具象的物质形态。在保护方式上,二者也有很大的区别:前者强调对文化遗产的静态保护,强调其原真性、不可复制性,侧重对被保护遗产的修复、维护和展示;而后者强调对文化遗产的活态或动态保护,强调其传承和发展,侧重对传承人的保护、培养以及知识、技艺的传承和传播。[5]但是,物质文化遗产与非物质文化遗产的区别只是相对的,非物质文化遗产中有物质的因素,物质文化遗产中也有非物质的、精神的、价值的因素,只是物质文化遗产与非物质文化遗产各自强调的重点不同而已——物质文化遗产更加强调实物保护的层面,而非物质文化遗产更为强调知识技能及精神的意义和价值。[6]非物质文化遗产虽然通常以精神、思想、技艺、知识等抽象形态存在,但任何抽象形态都会通过一定的物质载体表现出来;而物质文化遗产虽然表现为具体的物体,但任何物质形态也都是一定精神、思想、技艺、知识的反映和固化。离开了特定的物质载体,非物质文化遗产就很难得到充分体现和传承,而离开了特定的精神、思想,物质文化遗产就会成为无源之水、无本之木。[7]
  第二节文化遗产与相近概念的辨析
  一、文化遗产与文物
  文物,对于一般人来讲,是更为熟知和常用的一个词。《中国大百科全书 文物博物馆》卷对“文物”的定义是“人类社会历史发展进程中遗留下来的、由人类创造或者与人类活动有关的一切有价值的物质遗存”。[8]我国诸多法律文件中都使用这一概念。例如,我国《文物保护法》(2017年11月4日修正)第2条规定:“在中华人民共和国境内,下列文物受国家保护:(一)具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁画;(二)与重大历史事件、革命运动或者著名人物有关的以及具有重要纪念意义、教育意义或者史料价值的近代现代重要史迹、实物、代表性建筑;(三)历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品;(四)历史上各时代重要的文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿和图书资料等;(五)反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物。文物认定的标准和办法由国务院文物行政部门制定,并报国务院批准。具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护。”该条没有对文物作出定义,而是采用列举法对在我国境内受保护的文物范围进行了界定。从国际范围来看,某些国际公约也使用文物一词,如1995年国际统一私法协会通过的《关于被盗或非法出口文物公约》(UNIDROIT Convention on Stolen or Illegally Exported Cultural Objects),该公约第2条规定:“为本公约之目的,文物系指因宗教或者世俗的原因,具有考古、史前史、历史、文学、艺术或者科学方面重要性,并属于本公约附件所列分类之一的物品。”该公约附件列举了11类物品:1.动物群落、植物群落、矿物和解剖以及具有古生物学意义的物品的稀有收集品和标本。2.有关历史,包括科学、技术、军事及社会史、有关国家领袖、思想家、科学家、艺术家之生平以及有关国家重大事件的财产。3.考古发掘(包括正常的和秘密的)或考古发现的成果。4.业已肢解的艺术或历史古迹或考古遗址之构成部分。5.一百年以前的古物,如铭文、钱币和印章。6.具有人种学意义的文物。7.有艺术价值的财产,如(1)全部是手工完成的图画、绘画和绘图,不论其装帧框座如何,也不论所用的是何种材料(不包括工业设计图及手工装饰的工业产品);(2)用任何材料制成的雕塑艺术和雕刻的原作;(3)版画、印片和平版画的原件;(4)用任何材料组集或拼集的艺术品原件。8.稀有手稿和古版书籍,有特殊意义的(历史、艺术、科学、文学等)古书、文件和出版物,不论是单本的或整套的。9.邮标、印花税票及类似的票证,不论是单张的或成套的。10.档案,包括有声、照相和电影档案。11.一百年以前的家具物品和古乐器。
  比较一下我国《文物保护法》与《关于被盗或非法出口文物公约》中关于文物的定义,可以发现,二者的含义和范围不完全一致。首先,我国《文物保护法》中规定的文物既包括可移动的文物,也包括不可移动的文物,而《关于被盗或非法出口文物公约》中规定的文物只限于可移动的文物(包括业已肢解的不可移动的历史遗迹或考古遗址的构成部分),当然,这是因为该公约的重点在于打击文物的非法交易,而不可移动文物无法被整体盗取或者非法出口,除非对其进行肢解破坏。其次,关于文物年代,我国《文物保护法》中规定的文物包括了“历史上各时代”,也就是说,除古代不可移动文物和可移动文物以外,近代以来历史上遗留下来的具有历史、艺术、科学价值的各种器物、物品、书画、文献、手稿和建筑物等,无论年代长短,都可以确定为文物,关键是看有没有历史、艺术、科学价值,或者说,它应是重要的、有代表性的实物,并具有广泛性,即能反映历史上社会制度、社会生产、社会生活、文化艺术和科学技术等方面的代表性实物和建筑物。中国现代史上的艺术品和实物等,只要具有历史、艺术、科学价值,具有代表性和典型性,都可以被认定为文物,没有年限的限制。而在国际上,一般把一百年以前制作的具有历史、艺术、科学价值的实物称为文物,[9]按照这个标准,在《关于被盗或非法出口文物公约》中,只有“一百年以前的古物,如铭文、钱币和印章”和“一百年以前的家具物品和古乐器”可以算是文物,所以,该公约中的“cultural objects”或许译为“文化财产”更为合适。另外,具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石,根据我国《文物保护法》的规定,属于“准文物”,“同文物一样受国家保护”,而《关于被盗或非法出口文物公约》中则明确将这类古生物遗迹列入了保护的范畴。[10]
  可见,无论是采取概括式定义还是列举式定义,国际公约和国内法律文件中的“文物”都是被界定为有体的、具体的、实在的物品,而如前所述,文化遗产的含义并不仅限于此,除了以有形、有体的文物形式体现的文化遗产以外,还有大量无形的文化遗产(非物质文化遗产)。因此,文化遗产的范围显然比文物要广得多,文化遗产是包括文物在内的更广义的一个概念,其涵括的内容已远远超越了文物概念。
  [1]苑利:《文化遗产与文化遗产学解读》,载《江西社会科学》2005年第3期。
  [2]王云霞:《文化遗产的概念与分类探析》,载《理论月刊》2010年第11期。
  [3]王云霞:《文化遗产的概念与分类探析》,载《理论月刊》2010年第11期。
  [4]教科文组织在引进这一概念的过程中,最初将“无形文化财产”译作“民间口头创作”或“人类口头非物质文化遗产”,后译作“非物质文化遗产”(Nonphysical Cultural Heritage)。但在此后的使用中,觉得这种译法并不妥当,于是又改译为“无形文化遗产”(Intangible Cultural Heritage),而我国政府在启动中国民族民间文化保护工程时,只注意到了“非物质文化遗产”的最初提法,没有留意后来的改变,因而一直沿用了“非物质文化遗产”的提法,未采用国际社会广泛使用的“无形文化遗产”这个直接译自日语的通用术语。参见苑利、顾军著:《非物质文化遗产学》,高等教育出版社2009年版,第8页。
  [5]王云霞:《文化遗产的概念与分类探析》,载《理论月刊》2010年第11期。
  [6]王文章主编:《非物质文化遗产概论(修订版)》,教育科学出版社2013年版,第42页。
  [7]王云霞:《文化遗产的概念与分类探析》,载《理论月刊》2010年第11期。
  [8]《中国大百科全书 文物博物馆卷》,中国大百科全书出版社1993年版,第2页。
  [9]参见李晓东著:《文物保护法概论》,学苑出版社2002年版,第6、7、10、11页。
  [10]参见周晓永:《通过国际刑事合作打击非法贩运文化财产犯罪法律问题研究》,北京师范大学2014年博士学位论文。
  ……
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目录
第一章概念的界定与辨析
第一节文化遗产的概念与分类 / 2
一、文化遗产的定义 / 2
二、文化遗产的分类 / 5
第二节文化遗产与相近概念的辨析 / 8
一、文化遗产与文物 / 8
二、文化遗产与文化财产 / 11
第二章文化遗产保护的国际视野
第一节国际社会有关文化遗产保护的法律文件 / 18
一、有关文化遗产保护的国际法的产生与发展 / 21
二、有关文化遗产保护的主要国际法律文件介述 / 27
三、文化遗产保护的国际立法之简要评析 / 58
第二节其他国家关于文化遗产保护的法律制度 / 62
一、日本文化遗产保护的法律制度 / 63
二、韩国文化遗产保护的法律制度 / 68
三、英国文化遗产保护的法律制度 / 73
四、法国文化遗产保护的法律制度 / 77
五、意大利文化遗产保护的法律制度 / 80
六、德国文化遗产保护的法律制度 / 86
七、美国文化遗产保护的法律制度 / 89
第三节域外文化遗产保护的法律制度对我国的启示 / 95
一、政府高度重视是确立完善的文化遗产保护制度的前提 / 95
二、文化遗产保护的法律制度要符合本国国情 / 97
三、唤醒公众意识,全民参与保护文化遗产 / 99
四、积极参与国际社会相关规则的制定 / 102
第三章我国文化遗产犯罪的现状与特点
第一节我国文化遗产犯罪的现状 / 107
一、文物犯罪的概况 / 107
二、文物犯罪的地域分布 / 108
第二节当前我国文化遗产犯罪的特点 / 110
一、犯罪数量多,盗抢文物犯罪突出 / 110
二、犯罪主体复杂化,有组织犯罪占绝大多数 / 113
三、作案手段趋向暴力化、公开化、智能化和专业化 / 116
四、单位违法犯罪案件增多 / 118
第四章我国文化遗产犯罪的刑事立法及评析
第一节我国文化遗产犯罪的刑事立法概况 / 123
一、民国时期文化遗产犯罪的刑事立法 / 123
二、1949—1997年文化遗产犯罪的刑事立法 / 126
三、1997年至今文化遗产犯罪的刑事立法 / 130
第二节我国现行刑法中文化遗产犯罪的罪名解析 / 135
一、损毁文物犯罪 / 136
二、非法处置文物犯罪 / 143
三、盗抢文物犯罪 / 161
四、渎职类文物犯罪 / 169
五、针对非物质文化遗产的犯罪 / 173
第三节我国文化遗产犯罪的刑事立法评析 / 177
一、以“妨害文物管理罪”作为次级类罪名有欠恰当 / 177
二、个别罪名在刑法分则中的归属不太合理 / 180
三、文物与财物的区分含糊,罪名归类标准不清晰 / 182
四、罪与刑的配置不够协调 / 184
五、对于文化遗产犯罪的规制不够全面 / 188
第五章我国文化遗产犯罪的刑事司法及其评析
第一节我国文化遗产犯罪的刑事司法现状 / 192
一、我国文化遗产犯罪的刑事司法概况 / 192
二、有关文化遗产犯罪的司法解释 / 201
第二节我国文化遗产犯罪司法适用中的若干问题 / 207
一、故意损毁文物罪与故意损毁名胜古迹罪的界限 / 208
二、倒卖文物罪与非法经营罪以及掩饰、隐瞒犯罪所得罪的界限 / 210
三、文物的鉴定与价值认定 / 212
四、单位实施文物犯罪的认定与处罚 / 215
五、侵害“非遗”传承人的犯罪应否从重处罚 / 218
第三节我国文化遗产犯罪的刑事司法评析 / 219
一、司法解释应当适应犯罪的变化与打击需要而及时跟进 / 219
二、司法解释中某些规定的合理性值得商榷 / 222
三、行政执法与刑事司法没有实现充分有效的衔接 / 225
第六章我国文化遗产保护模式与文化遗产犯罪的刑事政策
第一节我国文化遗产的保护模式 / 230
一、关于文化遗产保护模式的争议 / 230
二、文化遗产的综合保护模式 / 231
第二节我国文化遗产犯罪治理的刑事政策 / 234
一、从严打击的刑事政策之评析与解读 / 234
二、文化遗产犯罪的综合治理 / 237
三、文化遗产犯罪综合治理中的公众参与 / 241
四、非物质文化遗产保护与刑法的冲突与协调 / 247
第七章我国文化遗产保护的刑事立法与刑事司法完善
第一节我国文化遗产保护的刑事立法完善 / 260
一、文化遗产犯罪罪名体系之完善 / 260
二、文化遗产犯罪的刑罚之完善 / 272
第二节我国文化遗产保护的刑事司法完善 / 276
一、增强司法的能动性与及时性 / 276
二、完善刑事司法与行政执法的衔接 / 277
第八章打击跨国非法贩运文化遗产犯罪的国际刑事合作
第一节打击跨国非法贩运文化遗产犯罪的法律基础 / 284
第二节跨国非法贩运文化遗产犯罪的刑事管辖 / 288
第三节跨国非法贩运文化遗产犯罪案件的刑事司法协助 / 291
第四节犯罪嫌疑人的引渡 / 293
第五节犯罪财产的没收和返还 / 298
参考文献 / 304
后记 / 316

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