半生学术路半部知产法

——作者自序

一、半生学术路

人生有求学、工作、退休三部曲。笔者将于2023年12月中旬唱完人生前两部曲，开唱第三部曲。回想前半生，感慨万千，既取得了一定的成绩，也有不少遗憾。

1963年腊月，诞生在河南省武陟县的一个婴儿，成为生在红旗下、长在红旗下的一代：度过了贫穷但充满幸福感的孩童时代，一帆风顺地完成了小学、初中、高中的学习任务，1980年9月进入了郑州大学经济系（现郑州大学商学院）求学，于1984年6月完成学业被分配到河南财经学院工业经济系（现河南财经政法大学工商管理学院）任教。1984年7月5日到河南财经学院报到后，秋季开学便被送到湖北财经学院工业经济系（现中南财经政法大学工商管理学院）进修学习一年。此后，便开始了笔者的教学和学术生涯。

笔者的学术生涯大致可分为两个阶段：

第一个阶段以工业经济管理学为主要方向的研究阶段。这一阶段大致从1985年起至2003年。本阶段讲授的课程主要有《工业经济管理学》《工业经济效益学》《现代企业经营战略》《管理学》等。1985年10月发表了平生第一篇学术论文《略论工业品的理论价格》并被中国人民大学书报资料中心《工业经济》全文转载，正式开始了学术生涯。此后1988年独著出版了我国第一部《工业经济效益学》专著。本阶段以独著、合著、主编、副主编、参编的形式共参与出版了与工业经济管理学相关等学术著作17部，在《数量经济与技术经济研究》《经济问题探索》《人民日报》等发表学术论文20余篇，其中被人大报刊复印资料全文转载的有7篇次。参加了国家社科基金项目、河南省科技厅软科学项目等研究工作。 

第二个阶段是以知识产权法学为主要方向的研究阶段。这一阶段大致从2004年开始至今。本阶段讲授的课程主要有《知识产权法学》《著作权法学》《知识产权法总论》《网络著作权保护》《新型知识产权保护》《知识产权贸易》等。笔者从事知识产权法学研究，首先是从著作权法研究开始的。其原因在于笔者1982年即知道版权是传统知识产权的重要内容，1985年开始对传统知识产权进行粗浅思考并初步掌握版权要义，1987年签署平生第一份版权合同且开始对著作权实践问题的关注和思考，1996年在河南财经学院被评为经济学副教授后，1997年3月至2002年2月跨界到人民中国出版社，2002年3月至2003年8月跨界到浦东电子出版社从事出版工作，2000年又成立文化公司主要从事出版工作，2001年开始著作权自我维权工作。著作权实践推动了著作权理论思考，跨界到人民中国出版社期间曾在新闻出版署主办的《新闻出版报》发表一篇有关著作权方面的短文，正式开启了对著作权法的理论研究。2012年6月重返教坛后开始从事知识产权法学教学和研究工作。迄今为止，以本名、笔名、不署名的方式在《法学杂志》《学术界》《科技与出版》《出版发行研究》《现代出版》《编辑之友》等CSSCI来源期刊发表学术论文40余篇，在《河南财经政法大学学报》《三峡大学学报（人文社会科学版）》《创新科技》《河南科技》等非CSSCI来源期刊发表学术论文80余篇，合计约120篇，其中有4篇被人大报刊复印资料全文转载。此外还出版了两部独著著作权类专著，副主编一部知识产权问答类工具书，参编2部中国知识产权蓝皮书，完成了3项省级研究项目，3项河南省知识产权局软科学研究项目。此外，还为《国际金融报》等报纸撰写评论性文章20余篇，作为职务作品以本名、笔名主编汇编学术著作25部。

概言之，半生学术路有160余篇学术文章，47部图书奉献给学术界和读者。毫无夸张地说，除主编的汇编作品外，笔者署名并撰写的学术著作，除无法改变的规范性文件和依法引用外，没有复制他人只言片语，敢对文章负责。其中或有谬误，自有学界评说。

二、我的基本知识产权观

自2000年前后正式开始研究著作权法后，特别是2012年重返教坛开始系统研究、讲授知识产权法学后发现，几无例外，学者们一致认为知识产权是专有权。该主流观点被《中华人民共和国民法总则》（已废止）、《中华人民共和国民法典》（吸收了《民法总则》的基本内容）第123条所采纳。笔者经过对知识产权法学较为深入地研究，特别是对知识产权定义的思考与探索，于2013年开始讲授《知识产权法学》时遂扬弃了该主流观点。

我国已故著名知识产权法学家刘春田（1949年~2023年）教授早在2000年就提出，关于知识产权的概念，主要有列举知识产权主要内容、下定义和完全列举知识产权保护对象或者划分的三种形式，并认为《WIPO公约》等是完全列举知识产权保护对象的方法表述知识产权概念的代表，参见刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第1~2页。此种观点至少持续到2019年。参见《知识产权法学》编写组：《知识产权法学》，高等教育出版社2019年版，第7~8页。吴汉东教授大致从2004年就提出了知识产权定义主要有“列举主义”和“概括主义”两种方法，并认为《WIPO公约》等国际公约采用“列举主义”方法对知识产权进行定义。参见吴汉东主编：《知识产权法》，法律出版社2003年版，第1~2页。在笔者收集的吴汉东教授的最新著作中仍持该观点。参见吴汉东：《知识产权法》，法律出版社2021年版，第2页。笔者研究认为，首先，《WIPO公约》对知识产权的定义并非完全属于“列举主义”。这是因为《WIPO公约》第2条第8项的规定是，“知识产权”包括有关下列项目的权利：文学、艺术和科学作品，表演艺术家的演出以及录音和广播，人类一切活动领域内的发明，科学发现，工业品式样，商标、服务商标以及厂商名称和标记，制止不正当竞争，以及在工业、科学、文学或艺术领域内由于智力活动而产生的一切其他权利。在该定义中，既有具体项目如文学、艺术和科学作品，又有一般性兜底项目或一般条款如在工业、科学、文学或艺术领域里因一切其他来自知识活动的权利。因此，该定义是“列举主义”和“概括主义”相结合的定义方式。而且笔者认为，该定义的一般条款揭示了知识产权的概括主义定义，即知识产权是在工业、科学、文学或艺术领域内由于智力活动而产生的一切权利，这既是《WIPO公约》对知识产权的最权威的定义，也是笔者2013年来讲授知识产权法所使用或引用的定义，这一定义在最近出版的作品中被正式提出奉献于学术界。参见刘怀章主编：《知识产权简明问答》，郑州大学出版社2023年版，第1页。本书作者在该书中署名排序为第二副主编，该观点是该作品出版前笔者在第二次审改时提出并补充进来的。 其次，《WIPO公约》对知识产权的定义是权利，而非专有权。该定义中的“知识产权”包括有关下列项目的权利之导引文和兜底条款均将知识产权仅仅视为是权利。特别是其“项目”中的“制止不正当竞争”就不可能成为专有权，只能是禁止权。当然，在其他国际公约中，曾出现将著作权、专利权等知识产权界定为专有权的做法，因此，《WIPO公约》对知识产权定义中的“权利”和兜底条款中的“一切权利”自然包含专有权和非专有权两类权利。笔者的该粗浅认知曾在课堂上多次讲述。我曾想或许这仅是笔者的一得之见，不期于2023年9月2日通过二手书市场购得中南大学何炼红教授之《工业版权研究》后获悉，该作提出了知识产权所带来的财产性利益并不都是具有垄断属性，《WIPO公约》等具体列举的知识产权也并非仅限于专有权，并对该观点进行了较为详尽的论证。参见何炼红：《工业版权研究》，中国法制出版社2007年版，第33~38页。在这一观点上，笔者作为半路出家研究知识产权问题的学者，终于找到了一个科班出身的知识产权专家知音，才敢斗胆提出自己的知识产权观，即知识产权是在工业、科学、文学或艺术领域内由于智力活动而产生的一切权利，是专有权和非专有权的综合、统一。单纯的知识产权是专有权观存在以偏概全的缺陷，不利于全面提高我国知识产权保护水平和知识产权强国建设。

三、国际视野的知识产权分类观与半部知识产权法

为了更好学习和研究的需要，根据不同标准对知识产权进行分类。研究发现，认为知识产权分类最多的是陶鑫良教授和袁真富，提出了包括工业产权与著作权、智力成果类知识产权与商业标识类知识产权等9种知识产权分类。参见陶鑫良、袁真富：《知识产权法总论》，知识产权出版社2005年版，第69~74页。其他学者言及之分类不出其右。刘春田、吴汉东、王迁等教授认为，狭义的知识产权，即传统意义上的知识产权，应当包括著作权（含邻接权）、专利权、商标权三个部分参见《知识产权法学》编写组：《知识产权法学》，高等教育出版社2019年版，第8页。或三个主要部分参见吴汉东：《知识产权法》，法律出版社2021年版，第41页。或大致分为三个部分参见王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2021年版，第4页。。窃以为，其狭义、广义知识产权分类，作为一种理论分类方法并无实质性问题，但将狭义知识产权和传统知识产权画上等号则存在重大问题。从逻辑分析看，狭义和传统不是具有对应关系的概念。与狭义相对应的是广义，与传统相对应的是现代或新兴（以下通用新兴）。广义狭义是范围概念，传统和新兴是时间概念。两者划分的依据不同，不能混同。广义可以包含狭义，但传统不能包含新兴。如果将狭义的知识产权视为传统知识产权，广义的知识产权则应视为新兴知识产权。基于广义的知识产权包括著作权、相邻权（邻接权）、商标权、商号权、商业秘密权、专利权、集成电路布图设计权等各种权利参见吴汉东：《知识产权法》，法律出版社2021年版，第41页。，这一方面造成著作权（含邻接权）、专利权、商标权既是传统知识产权又是新兴知识产权自相矛盾的困境，另一方面又造成了自1883年即被纳入《巴黎公约》的地理标志、商号权被纳入新兴知识产权的尴尬境地。笔者认为，广义、狭义知识产权和传统、新兴知识产权是根据不同标准对知识产权进行的不同分类，各具不同意义。在研究广义、狭义知识产权时嵌入传统知识产权的分类及其内容，必然造成理论上的混乱。

笔者认为，从国际视野看，知识产权的基本分类有：（一）文学产权和工业产权（分类依据为《巴黎公约》和《伯尔尼公约》）；（二）创造性智力成果权和商业标记权［国际保护工业产权协会（AIPPI）1992年东京大会］；（三）与贸易有关的知识产权和与贸易无关的知识产权（分类依据为《WIPO公约》和《TRIPS协定》）；（四）传统知识产权和新兴知识产权（传统和新兴知识产权的范围划分因选取的时间点不同会有差别，笔者认为其分类依据应以1883年《巴黎公约》和1886年《伯尔尼公约》缔结为划分时间点）。其中（一）（三）是国际法分类方法，（二）（四）系理论分类方法。对于（一）（二）分类方法，学术界基本达成共识，对（三）（四）分类方法，在学术界尚未达成共识。关于（三）分类方法，是笔者自《TRIPS协定》生效后即主张的观点，也是笔者自2013年讲授《知识产权法学》起一贯阐述的学术观点和主张，只是2023年才形成公之于众的文字奉献给读者参见刘怀章主编：《知识产权简明问答》，郑州大学出版社2023年版，第2、4页。该分类方法是在对第一章进行第二次审改过程笔者增补的内容。。关于（四）分类方法，是在前述刘春田教授等的传统知识产权观基础上，将传统知识产权和新兴知识产权分类方法，从其广义、狭义知识产权分类方法中独立出来而形成的一种新的分类方法。这种新的分类方法提出于2017年9月笔者讲授《新型知识产权保护》课程之时，作为公之于众的文字则是在2018年奉献给读者和学界同仁的。参见詹启智：《新兴知识产权的诞生、扩张与挑战》，载《河南科技》2018年第9期。所以将此分类方法纳入从国际视野看的四种分类方法之一，在于它应是以《巴黎公约》《伯尔尼公约》缔结为时间点，以两大公约缔结时在国际上是否已经得到普遍保护的知识产权为依据进行划分传统与新兴知识产权的范围。笔者分别以（三）（四）分类方法为基石，讲授和研究《知识产权贸易》《新型知识产权保护》课程并形成拙著《知识产权贸易论》《新兴知识产权论》，作为退休前学术总结成果，奉献于读者和学界同仁。

作为半路出家者，接触知识产权包含的主要内容已有近40年，主要涉猎知识产权研究已有20余年，虽有《著作权论》《信息网络传播权论》面世，但因才疏学浅始终未有更好的研究成果拿得出手。《新兴知识产权论》是基于笔者心得之作，未延及包括著作权（含邻接权）、专利权、商标权、地理标志权、商号权在内的传统知识产权，只能算是半部知识产权法著作。因此，作为一个知识产权法学研究工作者，退休前只能奉献出半部知识产权法，是一种无奈与遗憾。其中，难免有错漏之处，恳请学界同仁不吝赐教。

暂且以此拙著和同时出版的《知识产权贸易论》为笔者退休前的人生画上一个“；”吧。

四、半部知识产权法之后

人生不以退休而终结。退休前由于承担教学任务会在一定程度上限制进行学术研究的时间和精力的投入，不能真正实现学术自由，许多学术观点难以成文奉献学界。

人生还要唱完第三部曲。退休是真正学术自由的开始。奉献给学界的《新兴知识产权论》既是河南省软科学研究计划项目的最终成果之一，又是河南省教育厅哲学社会科学基础研究重大项目“马工程知识产权法学观点辨正”的阶段性成果，马工程知识产权法学观点辨正的最终成果尚未完成；在《著作权论》中提出的《邻接权论》创作计划亦未完成；另半部知识产权法尚未完成；还有其他学术观点尚未形成文字奉献于学界……此等未竟事业，都留待“；”之后完成吧。

五、致谢

拙著得以完成，其基础工作是为完成河南财经政法大学历时五年的知识产权专业本科课程《新型知识产权保护》教学和实践任务而撰写的每个章节的讲义，并经数易其稿而成。在教学工作中得到了校、院领导的大力支持；

拙著创作过程中，参考、引用了学界许多同仁的研究成果。这些成果为拙著的最终完成提供了丰富的精神食粮；

拙著既是河南省软科学研究计划项目的最终成果，又是河南省教育厅哲学社会科学基础研究重大项目的阶段性成果，得到了河南省科技厅、河南省教育厅有关领导的大力支持；

拙著的创作任务繁重，能够顺利完成得益于与我风雨同舟一路走过37年人生历程的爱妻的鼎力支持和关爱；

拙著得以顺利出版，得益于中国政法大学出版社总编室柴云吉主任和编辑的大力支持。

成就拙著，他们的支持和帮助不可或缺。在此，一并对他们衷心地道一声：谢谢。

东村仁

2023年9月8日于河南财经政法大学