第一篇 网络交易监管研究
第1章 网络交易监管的理论基础
1.1 网络交易监管
1.1.1 网络交易
互联网技术的进步极大地促进了电子商务等网络交易的发展，从而引发了越来越多的网络交易监管问题。在探讨网络交易监管相关问题之前，有必要先对网络交易违法行为的概念及范畴进行界定，这样有助于提高问题研究的针对性。
1.网络交易概念的界定
本书的研究对象限定于以网络交易行为为主要表现形式的网络交易活动，主要指发生在信息网络中企业之间(business to business，B2B)、企业和消费者之间(business to customer，B2C)以及个人与个人之间(consumer to consumer，C2C)通过网络通信手段缔结的交易。网络交易，其实就是电子商务(electronic commerce)，是利用计算机技术、网络技术和远程通信技术，实现整个商务过程电子化、数字化和网络化。人们不仅是面对面、看着实实在在的货物、靠纸介质单据(包括现金)进行买卖交易，而且通过网络上琳琅满目的商品信息、完善的物流配送系统和方便安全的资金结算系统进行交易。网络交易是网络经济的一种表现形式。网络经济一方面是一种高度信用化的经济贸易形态，它的实质就是信用经济网络世界的发展和强化[1]；另一方面是一种在物理层面高度虚拟的经济贸易形态，没有时间、空间、国界的限制，是全球化的经济贸易活动。此外，网络经济在物质上是虚拟的，即在互联网上的经济活动实际上只是一套符号体系，它是社会实物经济贸易在网络上的再现活动，必须与实际经济贸易相对应才能有其价值[2]。网络交易是一种高度个性化的经济贸易形态，其个性特征主要是个人化、客户化、个体化和特定化。在网络交易中，个人化代替效率；客户化代替客户支持；个体化代替大规模生产；特定化代替大规模销售。
2.网络交易违法行为概念的界定
1)违法与犯罪
(1)违法的定义。
违法是指违反现行法律规定，给社会造成某种危害的行为，即国家机关、企业事业组织、社会团体或公民，因违反法律的规定，致使法律所保护的社会关系和社会秩序受到破坏，应依法承担法律责任的行为。也就是可以把违法理解为特定主体实施了与现行法律相冲突的行为，引起相应损害的事实，法律对之进行否定性评价的状态。违法有广义与狭义之分。在广义上，违法是指一切违反现行法律的行为。狭义的违法则指情节轻微，对社会造成的危害不大，触犯刑法以外的法律，受行政处罚或是承担民事责任(一般强制性)的一般违法行为。
违法的构成要素包括：①违法是一种危害社会的行为，单纯的思想意识活动不能构成违法；②违法必须有被侵害的客体，即侵犯了法律所保护的社会关系与社会秩序，对社会造成了一定的危害；③违法必须是行为者有敌意或是过失的行为，即行为人有主观方面的过错行为；④违法的主体必须是达到法定责任年龄和具有责任能力的自然人和依法设置的法人。
(2)犯罪的定义。
一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有财产，侵犯公民私人所有财产，侵犯公民人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑法处罚的，都是犯罪，但是情节轻微且危害不大的，不是犯罪[3]。
(3)违法与犯罪的对比。
①违法与犯罪的共同点。
违法与犯罪都是违法行为。违法与犯罪都是违反了国家的法律、法规，但是有轻重之分，一般情况下，没有违反《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)的行为，我们称之为一般违法行为。
违法与犯罪都具有社会危害性。任何违法行为，不管是一般违法行为还是犯罪行为，都具有社会危害性，都不同程度地损害国家和人民的利益，它们在本质上是一致的。
违法与犯罪都要承担法律责任。
②违法与犯罪的不同点。
违法与犯罪的社会危害性不同。情节轻微、危害不大的，不认为是犯罪行为；而犯罪行为是严重的违法行为。没有社会危害性，就没有犯罪，对社会的危害性没有达到相当的程度，也不构成犯罪。
违法与犯罪违反的法律不同。违法行为违反的是包括《刑法》在内的所有法律，而犯罪仅指违反《刑法》的行为。
违法与犯罪受到法律制裁的方式不同。违法受到的是一般法律的制裁，如违反行政法而给予的罚款处罚、违反民法给予的赔偿损失的处罚；犯罪受到刑法的处罚，一般较为严厉，不仅限制犯罪分子人身自由，还可以剥夺犯罪分子政治权利，甚至可以剥夺犯罪分子的生命权。
③违法与犯罪的比较。
本书中的“违法”是指一般违法行为，见表1.1。国家工商行政管理总局(现已整合组建国家市场监督管理总局)承担依法规范和维护各类市场经营秩序的责任，负责监督管理市场交易行为和网络商品交易及有关服务的行为。承担监督管理流通领域商品质量和流通环节食品安全的责任，组织开展有关服务领域的消费维权工作，按分工查处假冒伪劣等违法行为，指导消费者咨询、申诉、举报受理、处理和网络体系建设等工作，保护经营者、消费者合法权益。另外，公安部门承担预防、制止和侦查违法犯罪活动的工作。在具体网络交易监管中，网络交易违法行为主要由相应的工商行政管理等部门进行监督和管理，而网络交易犯罪行为则由相应公安机关负责监管和侦查。
2)网络交易违法行为的定义
通过对网络交易概念的界定、违法与犯罪概念的辨析，本书所研究的网络交易违法行为，主要指以工商行政管理为主的部门所监督管理的传统经济贸易行为在网络空间的延伸和扩展，主要包括三个基本特征。
(1)客观上实施了扰乱公平竞争的社会主义网络市场经济秩序、损害其他经营者或消费者合法权益的，依据国家工商行政管理等部门的法律法规应受到行政处罚的行为。
(2)违法主体是网络经营者，指从事网络商品经营或者网络营利性服务的法人，以及其他经济组织和个人。只要经营者在商品经营(包括生产、加工、销售或营利性服务)中，实施了违反国家工商行政管理等部门的法律法规所禁止的行为，不论其是否领取了营业执照，都是工商行政管理等部门管辖的经济违法行为的违法主体。
(3)行为上的法律特征是应受到国家工商行政管理等部门的法律法规处罚的行为。
工商行政管理等部门管辖的网络交易违法行为主要有：①适用《中华人民共和国产品质量法》调整的危害人身健康和财产安全，侵害消费者合法权益的行为；②适用《中华人民共和国公司法》等企业登记管理法规调整的破坏网络公共交易安全的行为；③适用《中华人民共和国商标法》调整的假冒注册商标和商标侵权行为；④适用《中华人民共和国广告法》调整的广告违法行为；⑤适用《中华人民共和国反不正当竞争法》调整的不正当竞争行为；⑥适用《中华人民共和国食品安全法》调整的危害人身健康和安全的行为。
1.1.2 网络交易监管的内涵
随着网络的发展，网络交易问题层出不穷，成为制约网络功能，影响网络发展的网络生态危机。加强网络交易监管，构建和谐网络生态，不仅对网络交易自身的健康发展有重要意义，而且对国家与社会的发展也有重要促进作用[2]。根据前文对网络交易违法行为及政府监管等概念的界定介绍，本书认为网络交易监管是网络监管和传统经济贸易监管的一个融合，是指通过制定规章、设定许可、监督检查、行政处罚和行政裁决等行政处理行为对网络交易，特别是网络交易违法行为实施的直接控制。网络交易监管包含在市场交易监管范畴中，属于市场监管的一个监管内容，隶属于政府监管(经济性监管)的一种实现形式。
1.监管目标
国家工商行政管理总局2014年3月15日起施行的《网络交易管理办法》第一条指出：“为规范网络商品交易及有关服务，保护消费者和经营者的合法权益，促进网络经济持续健康发展”，制定本办法。《网络交易管理办法》第四条规定：“从事网络商品交易及有关服务应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则，遵守商业道德和公序良俗。”
工商行政部门在《网络交易管理办法》的指导目标下，要以信息技术为手段，以高科技的监管平台为依托，以建设高素质的监管队伍为关键，以高效能的监管机制为保障，通过各种行之有效的工作措施，建立健全动态完善的网络商品交易市场主体数据库，不断完善网络商品交易监管服务平台；积极推动网络交易平台服务商加强诚信建设，促进网络商品交易行业自律；分层有序开展网络商品交易及有关服务行为监管，逐步建立内外部工作协调机制，努力构建和谐高效的网络商品交易监管联动机制；积极探索网络商品交易市场信用监管机制，进一步推动网络商品交易市场健康、快速、有序发展。
2.监管对象
国家工商行政管理总局2014年3月15日起施行的《网络交易管理办法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事网络商品交易及有关服务，应当遵守中华人民共和国法律、法规和本办法的规定。”《网络交易管理办法》第三条规定：“本办法所称网络商品交易，是指通过互联网(含移动互联网)销售商品或者提供服务的经营活动。”《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》中所称的网络服务经营者，是指通过网络提供有关经营性服务的法人、其他经济组织或者自然人，以及提供网络交易平台服务的网站经营者。监管对象具体分为两类：
(1)网络商品经营者：指通过网络销售商品的法人、其他经济组织或者自然人。
(2)网络服务经营者：指通过网络提供有关经营性服务的法人、其他经济组织或者自然人，以及提供网络交易平台服务的网站经营者。
3.监管内容
网络交易监管的内容主要包括以下两个方面。
(1)规范网络经营主体市场准入，把利用互联网从事经营活动及相关服务的各类主体进行分类，并纳入登记管理。
(2)规范网络经营行为，开展网上巡查和实地检查相结合的网络监管工作，维护网络公平竞争秩序。运用网上巡查与网下检查相结合的方法，依法查处各种网上违法经营行为，包括：①网络交易中的不正当竞争行为；②销售不合格商品、违禁商品等的行为；③侵犯消费者合法权益的行为；④利用网络商品交易和服务合同进行的违法行为；⑤发布广告违法的行为；⑥侵犯他人注册商标专用权、企业名称权的行为；⑦其他违反工商法律法规规定的网络经营行为。
1.1.3 网络交易监管现状
1.我国网络交易现状
据国家统计局数据显示，2021年中国网络零售额达13.1万亿元，占社会消费品零售总额的24.5%。网络交易是依托虚拟的网络平台实现的一种真实的经济交易行为，网络交易行为基本上是通过经营性网站实现的，而这些经营性网站的开办者(企业或个体经营户)的真实信息并不一定如实在其网站上公布，有的甚至发布虚假信息，误导、欺骗网民。有的经营性网站开办者甚至没有到相关部门办理过任何手续，所以政府几乎无法对其经营行为实施监管。同时，跨地域、跨国界的经营贸易行为也对我国传统监管模式提出挑战。因此，网络商务的发展主要体现为“持续清理电子商务领域现有前置审批事项，严禁违法设定行政许可、增加行政许可条件和程序”和“推动跨部门、跨区域、跨国境的协同执法机制建设，坚持线上线下治理相结合，加大打击侵权假冒伪劣商品和侵犯知识产权行为的力度，深入开展电子商务领域各类知识产权执法专项行动”等。
2021年全国消协组织共受理消费者投诉104.5万件，同比增长6.37%，其中，直播带货、跨境电商、盲盒消费等网络交易新模式问题层出不穷，位居经营性互联网服务投诉第一位。消费者遭遇网上交易欺诈，主要集中在品牌电商、生鲜电商、社区团购、在线旅游、在线教育、在线餐饮、在线票务、跨境电商、B2B电商、电商物流这10个领域。
中国互联网络信息中心发布的第49次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，2021年，我国网民规模10.32亿人，互联网普及率73.0%，网络购物用户规模达8.42亿，占网民整体的81.6%，
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