本书作者在中日两国民法学界均享有很高的声望,作者长期关注传统合同法理论应当如何被替代,以摆脱“契约已死”的命运,特别是合同法如何与日本这一典型东亚社会有机融合,而不是被司法机关生搬硬套地机械适用。本书即为作者运用关系契约理论对上述问题作出的初步回应。本书作者为中译本特别撰写了中译本序,结合我国民法典颁布后的新情况,给出了作者就契约问题的最新思考。
《契约的时代:日本社会与契约法(法律史译丛)》:
日本未批准《公约》的理由其实很多,其中之一是主管官厅表示还没有做好批准的准备。但更实质的理由在于国际贸易(特别是日本企业参与的国际贸易)几乎都是由详细的格式条款所约定,因此即便不批准以任意性规范为主的《公约》,也并不会影响正常贸易进行。
但问题在于,重要的不是自己有无所谓,而是到底要不要下决心加入国际社会为国际贸易共同市场创立统一交易法的共同计划。尽管日本这个国家脱离国际贸易当然就无法生存,但国内对此重点还不能形成正确的理解着实令人遗憾。
《公约》由四部分组成,总计101条,核心部分包括第二部分“契约的成立”以及规定卖方义务与买方义务等内容的第三部分“货物销售”。相较日本《民法典》而言,分别对应契约总则与买卖部分,以及债权总则中的相应规定。
就内容而言,与百年前制定的日本与德国的《民法典》,以及在将近二百年前制定的《法国民法典》相比,《公约》理所应当地充分吸收了此后国际贸易以及普通买卖的发展成果。德国的债法修订以及正在进行的美国UCC第二编(买卖编)的修订内容也常被当作参照素材。
但从作为买卖契约基本法的属性出发,《公约》的主要条款几乎都属于任意性规定。如前所述,在日本就有意见认为不批准也无所谓。的确,在当下另行制定一部大半规定属于任意性规定的契约法到底有何意义,对此问题值得进行探讨。
《公约》由全世界契约法和国际交易法的权威齐聚一堂起草而成。所有人共同努力探究出一种超越普通法系、大陆法系甚至伊斯兰法系之间差异的,可谓是史上首部能让全人类通用的官方买卖法规范。在此意义上,可以将《公约》视为在国际贸易中具有最高效力的理性法规范集合。
当然,由于国际贸易中存在各种买卖类型,很难从适用于买卖的规范中寻找一种能够以不变应万变的最佳规则。因此《公约》允许当事人通过合意自由地决定是否适用《公约》。但若当事人不确定哪一种规则更合适,就可以将《公约》作为应当适用的合理规则。
在此意义上,《公约》也属于买卖法中应然规范的“标准”。也就是说,《公约》不是必须严格遵守的行为基准,而只是属于合理标准的任意性规定。对于任意性规定,因为内容本身所具有的合理性,那么即使承认当事人有脱逸规定的自由,当事人也必须对此给出充分理由。在这种意义上,《公约》正属于“标准”。
或许可以说,这种现象表明任意性规定的定位正在从“对当事人意思的推测”转为“合乎理性的标准”。在德国,学者早就开始重视这种定位转变与规制格式条款之间的关系。而且也可以说这种定位转变忠实地反映了作为任意性规定的契约法自诞生以来所经历的哲学性变革,
虽然《公约》是全世界努力将各种不同法系予以调和的产物,但因采用国际公约的形式,所以势必存在多种限制。一种限制是它只适用于买卖关系。限制的理由在于买卖是国际贸易中的典型契约,与买卖相关的通用规则古已有之,借此获取各国的理解与同意要容易许多。以此观之,契约法国际化统一进程中的首部《公约》也只能是与买卖相关的公约。但在国际贸易中当然不是只有买卖关系,还包括诸如承揽契约以及与工厂(plant)建造相关的复合型契约。因此,还是有必要促成一种射程范围更广的统一法律。
另一种限制则体现为,虽然说《公约》制定过程中最大的难题是如何协调大陆法与普通法两大法系,而为争取对《公约》形成共同意见,只能放弃借机统一大陆法系与普通法系之间根本对立的问题。例如在是否应当承认债权普遍具有现实强制履行(特别履行)效力的问题上,两大法系就没能形成统一意见。
为了克服《公约》未能解决的种种问题,起草射程范围更广的国际贸易统一法的新一轮努力已经开始。代表之一就是国际统一私法协会(UNIDROIT)所起草的《国际商事合同通则》。
(2)国际统一私法协会《国际商事合同通则》与契约法的统一
国际统一私法协会本部位于罗马,成立于1926年,拥有七十余年的历史。当时虽然是国际联盟的下属机构,但以第二次世界大战为契机成为独立的国际机构。现在由包括日本在内的56国代表共同运营。
……
序章 现代日本社会与契约法
现代契约法的新发展
第1章 现代日本契约法和原则性条款
第2章 作为流程的契约
现代契约法的基础理论
第3章 现代契约法的思想基础
第4章 契约的约束力——强制履行和损害赔偿
第5章 侵权责任法与“关系”——现代侵权责任法中的道德化与去道德化
现代社会潮流与契约法
第6章 放松管制与契约法
第7章 全球化(Globalization)与契约法的统一
第8章信息化时代的契约——以继续性交易的实态调查为基础
终章 契约法的未来
引用文献
索引
译后记 契约永生,但契约法呢?