*体系科学：读者可先了解德国刑法基础框架与基本罪名，再深入地了解总论的各个细节，适合初学者学习规律。
*涉及资料新：包含了德国近年来重要判决与理论发展。
译者前言
2012 年, 我赴德国弗莱堡大学马普刑法研究所攻读博士学位。 2016年年初我完成博士学位论文并提交给了导师阿尔布莱希特 (Hans-Jörg Albrecht) 教授, 但答辩毕业预计还需等待一年。 于是, 在这比较空闲的一年时间里, 我开始着手翻译这本教科书, 没承想出版却是在七年之 后了。 回首七年, 只叹时光荏苒, 物是人非。为什么要翻译一本德国刑法教科书呢? 其实最初的动机很单纯。 尽管我在弗莱堡大学旁听了刑法课程, 阅读了一些中外文献, 也以中德比较作为博士论文研究的视角, 但是自知对于德国刑法理论体系———尤其是刑法总论———的认识仍旧不够全面与深入。 因此, 我试图通过翻译一本教科书 “逼迫” 自己系统地学习一遍。 事后证明, 尽管翻译这本书耗费了我大量的时间与精力, 但在翻译中收获的知识对我之后的教学科研 都颇有裨益。
为什么要翻译这本德国刑法教科书呢? 说来也是缘分。 该书是我到德国之后接触最早的一本教科书, 当时就对穆尔曼 (Uwe Murmann) 教授流畅易懂的语言表述印象深刻。 后来, 我在研究自我答责理论的时候又读到了他的相关专著, 对其学术思想的了解进一步加深。 更巧的是, 他与弗莱堡也颇有渊源, 不但曾在弗莱堡大学接受弗里施( Wolfgang Frisch) 教授指导撰写教授资格论文、 作为梯德曼 (Klaus Tiedemann) 教授教席代理人进行授课, 而且目前也仍住在弗莱堡 (毕竟这里的气候环境与自然风光实在太好), 只有有课的日子才会乘高铁去往 4 小时车程的哥廷根。 因此, 在与他联系之后, 我们得以多次见面讨论。
我国刑法学界汲取了大量德国刑法理论, 通过一本新教科书引入更多的知识当然是有好处的。 在内容上, 本书既通俗易懂, 适合学生学习, 又有各方观点综述与自身学术立场, 适合学者研究与进一步查询资料。 与之前的德国刑法教科书相比, 本书具有以下特点: 其一, 资料上更新, 内容上包含了近年来的重要判决与理论发展, 尤其是引注中的信息量很大, 方便读者快捷掌握各种观点, 也方便学者进一步查询各种学说。 其二, 在立场上更偏向主流, 除了对法益理论的坚守外, 本书尤其强调在德国学界占据主流地位的客观归属理论; 需要指出的是, 本书作者与其导师弗里施教授的立场一致, 主张两步骤的客观归属, 将自我答责问题放在第一步 “创设法不容许的危险” 中讨论。 其三, 在内容上更为全面, 除了刑法总论之外, 还专门增加了刑法分论的部分内容, 即杀人犯罪与身体伤害犯罪两章, 该内容在过去的教科书中是没有的, 对于中国刑法学界而言具有参考价值。 其四, 在体系上更为科学, 其章节的基本顺序是基本理念、 犯罪构造概览、 杀人犯罪与身体伤害犯罪、 总论各问题详解, 让读者先了解基础框架与基本罪名, 之后才开始深入地了解总论的各个细节, 符合初学者的学习规律。 其五, 在文字上流畅、易懂, 没有使用复杂的长句与晦涩的词语, 即使对于初学者而言也并没有太多语言上的障碍。
关于本书的术语翻译需要指出以下几点: 其一, 在翻译的过程中,我主要借鉴参考了北京大学出版社 2015 年出版的 《刑法总论教科书》 (金德霍伊泽尔著, 蔡桂生译) 中的部分术语,尤其是将 “ objektive Zurechnung” 翻译为 “客观归属” 而非 “客观归责”。 其二, 我尽最大可能地遵循了中国刑法学界习惯使用的术语, 比如将 “Unwert” 译作 “无价值”; 将 “Versuch” 通常翻译成 “未遂”, 但也在个别地方翻译成“力图”; 将 “ Teilnahme” 翻译成 “共犯” 而非 “参加” 或 “参与”, 本书中的 “参与” 是 “正犯” 与 “共犯” 的上位概念。 其三, 我对一些术语的翻译进行了适当的改良, 比如我国刑法学界对 “犯” 的使用较为混乱, 本书为求区分, “正犯” “共犯” “教唆犯” 与 “帮助犯” 指的是犯罪形式, “正犯人” “共犯人” “教唆人” 与 “帮助人” 指的是犯罪的人; 本书中的 “教唆犯的未遂” (versuchte Anstiftung) 指的是教唆他人犯罪但他人却没有实施犯罪的情形, “未遂犯的教唆” (Anstiftung zum Versuch) 是指被教唆人实施了犯罪行为却未遂的情形; “Gutachten” 被译为 “鉴定报告” 而非 “专业鉴定”; “Gebotenheit” 被译为 “妥当性” 而非 “要求性” “需要性” “必需性”; “Übernahmefahrlässigkeit” 被译为 “承担性过失” 而非 “超越承担过失”。 其四, 综合考量使用习惯与真实 含义, 同一术语在不同地方可能翻译不同, 比如 “Täter” 一词通常被译为 “行为人”, 但在涉及共同犯罪时被译为 “ 正犯人”, 再如 “ sukzessiv” 在共同犯罪中翻译为 “承继的” 以符合中国刑法学使用习惯, 但是在竞合问题中翻译为 “循序的” 以更好匹配其真实含义。另一方面, 我也希冀这本书能在教学方面发挥作用, 毕竟它本来就是为此而生。 近年来, 兴起于德国的鉴定式案例分析得到了中国法学界的普遍重视与积极引入。 我也在学校承担了 “刑法案例研习” 课程的部分授课任务, 主要的参考书籍正是本书与北京大学出版社 2019 年出版的 《德国大学刑法案例辅导》 三卷本 (希尔根多夫著, 黄笑岩译), 因而也有一些经验与感悟。 刑法鉴定式案例分析包含宏观的思维方式、 中观的解题模板与微观的涵摄方法三个层次的特点: (1) 在宏观上, 以案件事实为出发点, 对行为人可能触犯的刑法条文 (犯罪构成) 进行全面检索, 在广泛假设的基础上进行一一求证, 最终以竞合的视角得出结论; (2) 在中观上, 针对既遂犯、 未遂犯、 不作为犯、 过失犯及共同犯罪中的正犯、 教唆犯、 帮助犯等不同情形设计各种特定的解题框架模板; (3) 在微观上, 将 “三段论” 中规范与事实之间的对应问题细化为单个规范要素与事实片段之间的匹配判断, 通过设问、 定义、 涵摄、 结论的步骤实现解答。
这里需要说明的是, 相对于宏观思维与微观方法的普适性, 中观的解题模板具有国别性, 必须建立在本国的刑法规则与理论体系之上: 其一, 刑法规则在国与国之间存在差别, 这种差别有时会无可避免地影响解题模板的设计。 比如, 中德两国刑法关于未遂犯、 中止犯的规定存在差异, 这种差异就直接导致中国不能盲目照搬德国的解题模板———中国法律明确要求是意志以外的要素才成立未遂, 这样一来在客观构成要件里面就必须要考查是否由意志以外的原因所造成, 而在德国则不需要, 因为中止犯在德国属于未遂犯的一种特殊形式, 它与未遂之间不是互斥关系, 而是包容关系; 相应地, 德国将中止犯置于未遂犯考查中的罪责阶层之后附随考查, 而我国应当在考查并否定未遂犯成立之后再对中止犯进行单独考查。 此外, 我国原则上处罚预备犯, 而德国原则上不处罚预备犯; 在我国, 罪量对于犯罪成立有重大影响, 而德国在实体法中通常不考虑罪量。 因此, 需要从中国法律规定本身出发设计预备犯的解题模板、 思考罪量的体系地位。 其二, 犯罪论体系的差别会对解题模板造成重大的影响, 因为解题模板本就是抽象的犯罪论体系在实际案例分析中的具化表现。 对于中国而言, 要真正推广鉴定式案例教学, 一个重要的基础工作是, 对解题模板的设计应当达成相对统一的意见。 这里涉及的首要问题就是以哪种犯罪论体系作为模板的理论基础。 我国刑法学界目前主要存在三种犯罪论体系, 即以平面耦合作为特点的传统四要件犯罪论体系、 以结果无价值论为指引的日本式 (古典式) 三阶层犯罪论体系及以行为无价值论为指引的德国式三阶层犯罪论体系。 虽然从原理上来说, 鉴定式案例分析可以与上述任意一种犯罪论体系相匹配, 但是, 四要件体系平面耦合的特点并不利于设计解题模板, 需要在考查顺序的方向上进行改良, 日本学界也没有形成像德国那样成熟的解题模板。 因此, 即使不去讨论哪个犯罪论体系更具科学性的问题, 参考德国成熟的解题模板也显然更为 便利。 其三, 必须要指出的是, 德国的各种解题模板也并非完美与普适的存在。 基于不同学术观点的模板之间会存在细节上的差别, 比如学术界关于过失犯构造的争议就可以衍生出不同的过失犯考查模板, 关于客观归属构造的分歧也会导致略有差别的考查顺序。 更重要的是, 解题模板的实用功能导向决定了它往往是体系性与现实性相妥协的产物。 比如, 基于 “先客观, 后主观” 的理念, 在德国的解题模板中, 构成要件符合性阶层按顺序分为了客观构成要件与主观构成要件两个部分。 尽管这种主客观相分离的模式在大多数案件判断中能够得到贯彻, 但是在面对特别知识、 共同正犯、 中立帮助行为等特殊案件时却难以做到泾渭分明, 这表现为客观构成要件中无可避免地需要融入主观认识。
我国鉴定式案例分析教学的推动者与实践者多有留德背景, 因此, 在教学模式与教学内容上具有较为明显的德国色彩。 尽管我国刑法学界吸收了大量的德国法教义学知识, 在体系与内容上具有共同点与相通性, 但是两国在法律规则与法学理论上仍旧存在显著差异, 这就要求鉴定式案例分析必须实现本土化改良。 总而言之, 要真正体会鉴定式案例分析, 最好要掌握一定的德国刑法学知识; 也只有掌握了这些知识, 才能在此基础之上更好地思考中国化改良的方案。 由于没有出版方面的经验, 直到 2019 年下半年我才开始找寻出版社出版该书。 幸运的是, 经江溯老师介绍很快联系上了北京大学出版社的陆建华老师, 顺利通过了选题、 拿到了出版合同、 获得了德国出版社的授权, 收录在李昊老师主编的法律人进阶译丛之中。 2021 年第六版更新授权之后, 年底终于交稿; 2022 年突然得知德文第七版将在 10 月出版, 因此又抓紧时间升级为了最新版。 在此, 感谢陆建华老师的尽心帮助, 感谢江溯老师的推荐与审读, 感谢蔡桂生博士、 张志钢博士、 吕翰岳博士对本人翻译的启发与指正, 感谢张文桢编辑的细心与耐心沟通, 感谢帮助过我的老师、 朋友们; 还要感谢湖南大学法学院对本书出版所提供的充分支持, 让我能够无后顾之忧地完成这项在现行科研评价体系之下 “费力不讨好” 的翻译工作。 我相信, 天空中每一颗或明或暗的星星, 只要努力与付出了, 都会为人们眼中的星空增添些许光辉。
周子实
2023 年 5 月于湖南大学法学院
目 录
第一部分 关于法学学习与本书的若干前言说明
第 1 章 法学学习: 既不无聊, 也非前途黯淡! ………………… 003
第 2 章 本书的理念 ………………………………………………… 007
第二部分 法治国刑法的基础
第 3 章 刑法是法的局部领域 ……………………………………… 011
第 4 章 实体刑法、 刑事诉讼法、 刑事执行与监狱执行………… 016
一、 实体刑法 ………………………………………………………… 016
二、 刑事诉讼法 ……………………………………………………… 016
三、 刑事执行与监狱执行 …………………………………………… 019
第 5 章 犯罪的实证方面: 犯罪学与刑事侦查学 ………………… 021
一、 犯罪学 …………………………………………………………… 021
二、 刑事侦查学 ……………………………………………………… 022
第 6 章 刑事政策……………………………………………………… 023
第 7 章 刑法的法源 ………………………………………………… 024
一、 概览 ……………………………………………………………… 024
二、 《刑法典》 的结构 ……………………………………………… 025
第 8 章 国家刑罚的正当性 ………………………………………… 027
一、 安全是国家的任务———保护义务理论 ………………………… 027
二、 刑法是法益保护与法恢复的工具 ……………………………… 029
三、 刑罚的目的 (刑罚理论) ……………………………………… 032
第 9 章 制裁理论的基础 …………………………………………… 046
一、 矫正与保安处分 ………………………………………………… 046
二、 刑罚 ……………………………………………………………… 048
三、 量刑 ……………………………………………………………… 051
四、 刑事诉讼法中的制裁 …………………………………………… 054
第 10 章 作为刑罚限制法的刑法…………………………………… 056
一、 刑法是 “公民刑法” …………………………………………… 056
二、 刑法的保障功能 ………………………………………………… 057
第 11 章 德国刑法的适用范围、 刑法的欧洲化、 国际刑法 …… 062
一、 德国刑法的适用范围 …………………………………………… 062
二、 刑法的欧洲化 …………………………………………………… 067
三、 国际刑法 ………………………………………………………… 075
第三部分 犯罪要件概览
第 12 章 犯罪构造 …………………………………………………… 083
一、 考查阶层 ………………………………………………………… 083
二、 评价阶层: 不法 (构成要件符合性与违法性) 与罪责之间
的区分 …………………………………………………………… 084
第 13 章 作为行为的犯罪 …………………………………………… 087
一、 不同的行为概念 ………………………………………………… 087
二、 行为在犯罪构造中的相关性 …………………………………… 093
第 14 章 构成要件符合性…………………………………………… 096
一、 构成要件的功能 ………………………………………………… 096
二、 客观构成要件与主观构成要件的区分 ………………………… 097
三、 客观的处罚条件 ………………………………………………… 098
四、 犯罪类型 ………………………………………………………… 099
第 15 章 违法性 ……………………………………………………… 110
一、 作为容许规范的正当化事由 …………………………………… 110
二、 单个正当化事由 (概览) ……………………………………… 111
三、 正当化的实质原则 ……………………………………………… 112
四、 正当化事由的结构 ……………………………………………… 113
第 16 章 罪责 ………………………………………………………… 115
一、 罪责原则 ( = 罪责基本原则) ………………………………… 115
二、 罪责概念的内容 ………………………………………………… 116
三、 罪责非难的 “内在根据” ……………………………………… 117
四、 排除罪责事由与宽恕罪责事由 ………………………………… 119
第 17 章 处罚的其他要件 …………………………………………… 121
一、 属人的刑罚排除事由 …………………………………………… 121
二、 属人的刑罚撤销事由 …………………………………………… 122
三、 诉讼程序要件 …………………………………………………… 122
第 18 章 特殊量刑规定 ……………………………………………… 124
第四部分 刑法鉴定报告
第 19 章 鉴定报告写作技巧 ………………………………………… 129
一、 撰写法律鉴定报告的一般提示 ………………………………… 129
二、 引导性语句 ……………………………………………………… 131
三、 涵摄方法 (“鉴定报告文体”) ………………………………… 132
第 20 章 对刑法条文的解释 ………………………………………… 137
一、 文义解释 ………………………………………………………… 138
二、 历史解释 ………………………………………………………… 140
三、 体系解释 ………………………………………………………… 141
四、 目的解释 ………………………………………………………… 142
五、 合宪性解释 ……………………………………………………… 142
六、 遵循法定刑的解释 ……………………………………………… 143
第五部分 侵犯生命与身体完整性的犯罪 (分论)
第 21 章 侵犯生命的犯罪 …………………………………………… 147
一、 犯罪构成要件的体系 …………………………………………… 147
二、 人的生命的起始与结束 ………………………………………… 151
三、 杀人犯罪详解 …………………………………………………… 154
第 22 章 侵犯身体完好性的犯罪……………………………………… 196
一、 条文体系 ………………………………………………………… 196
二、 身体伤害犯罪详解 ……………………………………………… 198
三、 承诺——— 《刑法典》 第 228 条 ……………………………219
四、 医疗手术 ………………………………………………………… 222
五、 参与斗殴罪 (《刑法典》 第 231 条) ………………………… 224
第六部分 刑法总论
第 23 章 因果关系与结果的客观归属 ……………………………… 233
一、 因果关系 ………………………………………………………… 235
二、 客观归属理论 …………………………………………………… 245
第 24 章 主观构成要件、 故意与构成要件错误 ………………… 305
一、 基础 ……………………………………………………………… 305
二、 特殊的主观不法要素 …………………………………………… 306
三、 故意 ……………………………………………………………… 307
四、 构成要件阶层中的错误情形 …………………………………… 327
第 25 章 违法性 ……………………………………………………… 350
一、 正当化事由在主权 (hoheitlich) 行为范围内的适用性 ……… 350
二、 主观正当化要素 ………………………………………………… 352
三、 容许构成要件错误 ……………………………………………… 357
四、 正当化的紧急避险 ……………………………………………… 363
五、 正当化的义务冲突 ……………………………………………… 380
六、 紧急防卫 (《刑法典》 第 32 条) ……………………………… 387
七、 《民法典》 第 229 条与第 230 条规定的自助权 ……………… 414
八、 承诺、 推定承诺与假设承诺 …………………………………… 416
九、 惩戒权与教育权 ………………………………………………… 434
十、 拘捕权 (《刑事诉讼法》 第 127 条第 1 款) ………………… 438
第 26 章 罪责 ………………………………………………………… 443
一、 罪责能力 ………………………………………………………… 443
二、 不法意识 (《刑法典》 第 17 条) ……………………………… 462
三、 宽恕罪责的紧急避险 (《刑法典》 第 35 条) ………………… 469
四、 紧急防卫过当 (《刑法典》 第 33 条) ………………………… 481
五、 法律没有规定的宽恕罪责事由 ………………………………… 490
第 27 章 正犯与共犯 ………………………………………………… 495
一、 正犯与共犯的界分 ……………………………………………… 495
二、 正犯的形式 ……………………………………………………… 502
三、 共犯 ……………………………………………………………… 535
第 28 章 可罚的预备、 未遂与中止 ………………………………… 573
一、 可罚的预备行为 (《刑法典》 第 30 条及以下) ……………… 573
二、 未遂 ……………………………………………………………… 584
三、 中止 (《刑法典》 第 24 条) …………………………………… 625
第 29 章 不真正不作为犯 …………………………………………… 667
一、 基础与构造 ……………………………………………………… 667
二、 真正不作为犯与不真正不作为犯的区分 ……………………… 668
三、 作为与不作为的区分 …………………………………………… 670
四、 不真正不作为犯的构成要件 …………………………………… 674
五、 不真正不作为犯中的违法性 …………………………………… 704
六、 不真正不作为犯中的罪责 ……………………………………… 705
七、 不真正不作为犯中的正犯与共犯 ……………………………… 706
八、 不真正不作为犯中的未遂与中止 ……………………………… 713
第 30 章 过失犯罪 …………………………………………………… 722
一、 基础 ……………………………………………………………… 722
二、 过失可罚性的要件 ……………………………………………… 724
第 31 章 竞合理论 …………………………………………………… 736
一、 竞合理论的意义与目的 ………………………………………… 736
二、 犯罪单数 (第 52 条)、 犯罪复数 (第 53 条) 与法条单数 … 737
三、 竞合考查的定位与构造 ………………………………………… 738
四、 行为单数与行为复数的区分 …………………………………… 740
五、 犯罪单数与犯罪复数 …………………………………………… 758
六、 法条单数 ………………………………………………………… 759
七、 竞合考查概览 …………………………………………………… 770
八、 犯罪事实不清时发生竞合的犯罪构成要件 …………………… 771
“案例与问题” 的答案提示 …………………………………………… 781
关键词目录 ……………………………………………………………… 810
缩写目录 ……………………………………………………………… 841
文献目录 ……………………………………………………………… 849
