《丰华检语——新理念.新探索.新实践》:
《社区矫正法实施办法》第34条规定:“社区矫正对象具有下列情形之一的,执行地县级社区矫正机构应当给予训诫:(一)不按规定时间报到或者接受社区矫正期间脱离监管,未超过十日的;……”其中的“监管”二字表明,无论是管制、缓刑罪犯还是假释、暂予监外执行罪犯,其在接受社区矫正期间均应接受社区矫正机构的监管,相应地,也就存在监管秩序。就取保候审、监视居住人员而言,根据《刑事诉讼法》第71条、第77条的规定,其在取保候审、监视居住期间需要遵守相关的规定,如未经批准不得随意离开居住的市、县或者居所等。《公安机关办理刑事案件程序规定》第93条规定:“执行取保候审的派出所应当履行下列职责:(一)告知被取保候审人必须遵守的规定,及其违反规定或者在取保候审期间重新犯罪应当承担的法律后果;(二)监督、考察被取保候审人遵守有关规定,及时掌握其活动、住址、工作单位、联系方式及变动情况;……”虽然法律并未使用“监管”或“监管秩序”一词,但执行取保候审的派出所履行的职责实际上就是监督管理。
如果持广义的监管秩序说,那么上述多数判决可以自圆其说,但广义的监管秩序说显然也不成立,因为其将极大地扩大本罪打击范围,而且这也与法律规定相冲突,例如上述《社区矫正法实施办法》规定,在社区矫正期间脱离监管未超过十日的,社区矫正机构应当给予训诫,超过十日的应当给予警告,违反关于外出、迁居等规定,情节较重的也是给予警告。倘若持监管秩序说,则社区矫正对象应视为在押人员,那么其脱离监管即应认定为脱逃罪,社区矫正机构的相关工作人员也应被追究私放在押人员罪或者失职致使在押人员脱逃罪,这明显不合理。
2.司法机关的羁押秩序
综上所述,狭义的监管秩序说存在法益保护漏洞,无法涵盖法律明确保护的情形,广义的监管秩序说则存在过分的扩张,与法律规定也存在明显的冲突。对二者予以调和,可确定本罪的法益为司法机关的羁押秩序或羁押权,因为狭义的监管秩序说所遗漏的押解途中情形与监狱、看守所监管秩序的共同属性是羁押,而广义的监管秩序的不当扩张正是体现在将非羁押情形予以纳入。
(二)现实的羁押与可能的羁押
综上所述,只有被羁押之人方可被认定为在押人员,但仅仅得出这一结论显然不能化解全部争议问题,因为一方面,这一结论意味着前文提到的追究保外就医等人员脱逃责任的判决以及相关司法工作人员私放在押人员或失职致使在押人员脱逃的判决全部错误,另一方面,这一结论也与一些人基本的法感情相悖,即对于保外就医人员利用就医等机会脱离监管的,对整体法秩序或具体的羁押制度也是有损害的,如果不将其纳入在押人员范围似乎不妥。
1.现实的羁押
所谓现实的羁押,是指犯罪嫌疑人、被告人以及罪犯处于实际的羁押状态之下,其人身自由受到了现实的、实际的剥夺。
(1)正式的羁押。正式的羁押是指根据相关的强制措施文书、判决或裁定等对犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯实施实际的羁押,如在监狱内服刑、审前在看守所羁押等。此类人员毫无疑问属于在押人员。
(2)非正式羁押。非正式羁押是指犯罪嫌疑人、被告人或罪犯事实上处于司法机关实际控制之下,这种控制具有相应的事实依据,但司法机关尚未依法立案并采取刑事强制措施。按照前文提到的判决,此类人员实际处于司法机关的控制之下,属于在押人员,因此可以追究相关人员的刑事责任。这样的判决显然是错误的,理由如下:一方面,《刑法》第400条明确规定在押人员的范围限于犯罪嫌疑人、被告人和罪犯,其中犯罪嫌疑人并非指一切涉嫌犯罪的人,只有在立案之后提起公诉之前才属于犯罪嫌疑人。换言之,犯罪嫌疑人是具有特定含义的称谓,不能望文生义。①另一方面,如上所述,本罪所保护的是羁押秩序,对于尚未立案或者尚未采取强制措施的人,其与司法机关之间并不存在羁押关系。对于应当立案而不立案或应当采取羁押强制措施而不采取的情形,直接侵害的是司法机关对立案、侦查等公务的合法、公正、有效的执行,与羁押关系不大。当然,此类人员将来可能会受到正式的羁押,这涉及下文可能的羁押问题。
2.可能的羁押
可能的羁押,是指犯罪嫌疑人、被告人或罪犯虽然并未被羁押,但是其具有被羁押的可能。显然,可能的羁押是一个范围较模糊的概念,这与非法拘禁罪中的可能的自由存在类似之处,其范围广泛性的大小实际上取决于可能性的高低。
(1)羁押的可能性。就一般的逻辑而言,任何人都有被羁押的可能,即便当前是一个奉公守法的公民,其在未来都有涉嫌犯罪进而被羁押的可能性。这种最低的可能性显然不能成为被保护的法益,否则任何人都将面临脱逃刑事责任的风险。在最低的可能性之上,还有较高的可能性,例如,对取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人,其在取保候审或监视居住过程中违反规定但尚未达到应当改变强制措施的程度。此时,行为人人身自由的状态具有特殊性,实质上仍然只是被限制而非剥夺人身自由,但是其人身自由被剥夺的可能性增加了。还有更高的可能性,比如被取保候审的被告人在取保候审期间故意实施新的犯罪的、缓刑罪犯在社区矫正期间因违法被行政拘留的、保外就医罪犯期限届满等,一般情况下此类人员应当被收监执行,因此其羁押的能性很高。但是这种羁押的高度可能性仍然不是必然性,例如保外就医期限届满但再次诊断发现仍然需要保外羁押、哺乳期满的妇女重新怀孕等。上述情形中羁押的可能性有高有低,但本质上都尚未建立真正的羁押关系。
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