当前，我国劳动法规日趋完善，劳动用工环境不断变化，在依法治企和国企改革进一步深化的背景下，如何顺应法律规定和时势变化，及时调整管理思路和管理模式，做好用工合规管理工作，已成为国企面临的一个重要课题。

本书首先对国企用工进行了简要概述，之后从契约化管理与人事制度、劳动合同、收入分配、集团用工、人力资源供应商、人员分流与安置、商业秘密保护体系、“走出去”用工、劳动争议等方面，对国企用工合规管理与风险防控进行了全面深入的解析，给出了有针对性的实操建议，最后通过典型案例分享，帮助读者进一步理解国企用工合规管理工作的实务要点。

第四节 国企用工常见的九大类型

一、劳动合同制用工

劳动合同制用工是我国企业现行的基本用工形式。根据法律规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。劳动关系，是指企业招用劳动者成为其成员，劳动者在企业的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系的基本内容包括劳动者与企业之间的工作时间、规章制度、劳动安全和卫生、社会保险、职业培训、休息时间、劳动报酬等。

典型案例：将员工注册个体工商户规避劳动法不可取 [1]

【裁判要旨】

事实劳动关系是指用人单位与劳动者之间没有订立书面合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。是否构成劳动关系，应从人格上、组织上、经济上综合认定孔某对某商贸服务公司是否具有从属性。

【案情简介】

2019年3月20日，孔某到某商贸服务公司（承接某互联网平台在某区的网上订餐和配送业务）在某个社区设立的站点担任全职骑手，从事送餐服务，双方未签订书面劳动合同。站点站长每天给骑手排班，排到班次的骑手当天必须上线，不上线则按规定扣款，骑手通过某商贸服务公司管理的App自动派单进行送餐等。某商贸服务公司每月通过银行转账方式给骑手支付工资、代缴个人所得税，并为骑手缴纳商业意外伤害险。2020年8月，该商贸服务公司与某网络科技有限公司签订《服务协议》，要求骑手在后者的协助下通过网络注册个体工商户营业执照，后者和骑手注册的个体工商户签订《项目转包协议》，约定双方是民事承包关系，后者向骑手给付的是承包费而非工资。此后，该商贸服务公司将骑手的工资转账给某网络科技有限公司，后者通过支付宝向骑手支付。同时，某网络科技有限公司从该商贸服务公司收取管理费。2020年10月30日，孔某在送餐途中不慎摔伤，后被送至医院治疗。孔某受伤后未为该商贸服务公司提供劳动。因申请工伤认定需要，孔某向仲裁委提出仲裁申请。要求确认2019年3月20日至仲裁立案之日与某商贸服务公司存在劳动关系。

【裁判结果】

仲裁委裁决支持了孔某的仲裁请求。

【案例分析】

事实劳动关系是指用人单位与劳动者之间没有订立书面合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。是否构成劳动关系，应从人格上、组织上、经济上综合认定孔某对某商贸服务公司是否具有从属性。孔某入职后按照某商贸服务公司的站长排班安排，并根据某商贸服务公司管理的 App自动派单进行送餐，在人格上具有从属性；孔某的工作时间、工作内容需站长安排，不上线须依据某商贸公司的制度进行扣款，可认定双方之间存在管理与被管理的关系，具有组织上的从属性；某商贸服务公司根据孔某的工作业绩按月向其发放报酬，且为孔某投保了雇主责任险，故在经济上具有从属性。2020年8月后，孔某虽与某网络科技有限公司签订《项目转包协议》，但签订该协议系在某商贸服务公司安排、要求下签订，工资虽由某网络科技公司通过支付宝支付，但工资来源仍为某商贸服务公司；除签订协议、工资给付主体有变化外，管理方式、管理人员、工作内容等均没有变化。综上，应认定孔某与某商贸服务公司之间存在劳动关系。

【劳达点评】

企业用工形式的调整，根源上是企业生产组织形式的变革，本质上是企业管理模式的调整。在生产组织形式、企业管理模式未做任何变动的情况之下，依靠书面协议去劳动关系化，显然无法达到预期目的。换言之，如果凭一纸协议就能规避法律风险，比如规避缴纳社保费用、支付加班费等，显而易见，这是非常不现实的。

（一）劳动合同制用工的特征

1.倾斜性

从立法目的来看，劳动法的目的（宗旨）在于保障劳动者的合法权益，调整劳动者和企业之间的关系，构建和发展和谐稳定的劳动关系，在立法上对劳动者的保护具有一定的倾斜性。我国现行《劳动法》制定的目的是保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步。《劳动合同法》制定的目的是完善劳动合同制度，明确劳动合同当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。劳动法倾向于对劳动者的保护，这与劳动关系本身的特征具有重要的关系，需要国家通过立法给予特殊的保护。

从立法内容来看，企业需要承担更多的法定义务。在劳动关系权利和义务内容方面，尤其在劳动基准方面存在大量的强制性规定，即企业必须遵守的规定。比如，在招聘用人方面，禁止企业对女性劳动者、残疾人、乙肝病毒携带者等实施就业歧视；在工作时间方面，禁止强迫加班、超时加班；在休息休假方面，劳动者依法享有带薪年休假、婚假、丧假、产假、法定假日等休假；在劳动报酬方面，试用期内、正常提供劳动时、企业停工停产时、带薪假期休假时，都应当遵守国家法律的最低要求支付劳动者工资；在违约责任方面，除非法律有明确规定的情形，禁止企业向劳动者主张违约责任、索要违约金等。

从争议时举证责任分配来看，企业需要承担更多的举证责任。比如，因减少劳动报酬发生争议时，企业需要举证已经按照约定足额支付劳动报酬；因计算工作年限发生争议时，企业需要举证员工的工作年限；因解除劳动合同发生争议时，企业需要举证解除劳动者的证据、依据、程序符合法律的要求等。

2.法定性

从劳动关系建立来看，当劳动者和企业之间就是否存在劳动关系发生争议分歧时，判断劳动者和企业之间是否存在劳动关系，并非由双方的合意（劳动者和企业双方是否有建立劳动关系的意愿或意思）而决定，而是根据认定事实劳动关系的标准进行审查和认定。劳动争议仲裁委员会或人民法院经过审查，只要劳动者和企业之间同时符合以下三项标准，即可认定劳动者和企业之间存在事实劳动关系，无论劳动者和企业事先签署了何种类型的协议或合同。

（1）企业和劳动者主体适格

企业依法注册成立或登记的，即可作为劳动关系中的主体——用人单位，包括但不限于企业（法人企业和非法人企业）、个体经济组织（雇用7人以下的个体工商户）、民办非企业单位（企业事业单位、社会团体、非营利的社会组织等）等。国家权力机关、行政机关、司法机关、军事机关、政协机关也属于用人单位范畴；医院、学校、科研机构、党派团体、工会、共青团、妇联、工商联、足球协会、文学艺术联合会、法学会等也属于用人单位范畴。劳动关系中的主体——劳动者，即具有劳动能力，以从事劳动获取合法收入作为生活资料来源的人员，包括已经年满16周岁的人员且未超过退休年龄的人员（女性员工退休年龄为50岁，女性管理人员/技术人员等为55周岁，男性员工退休年龄为60周岁），企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员，以及与其他企业存在劳动关系的人员等，均属于劳动者的范畴。

（2）存在监督和管理关系，从事有报酬的劳动

监督和管理关系，是指企业依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受企业的劳动管理。从事有报酬的劳动，即企业需要向劳动者支付报酬。实践中，一般而言这些报酬是劳动者的主要收入来源。

（3）劳动是企业的业务组成部分

劳动者提供的劳动是企业的业务组成部分，简言之，劳动者从事的工作是企业日常生产或经营活动的组成部分。

3.隶属性

劳动关系的隶属性，是指劳动者和企业之间存在管理和被管理的关系，对劳动者人身具有一定限度的支配权利，即俗称的用工自主权。比如，在劳动秩序和纪律方面，劳动者成为企业的成员，需要遵守企业依法制定的安全生产、各项劳动人事管理、奖惩等制度、流程、标准，比如，按时上下班、保质保量完成工作任务等，如果劳动者违反这些事项，企业有权给予劳动纪律处分，包括但不限于减发奖金、处分，甚至解除劳动合同关系。在工作内容方面，当具有正当、合理的事由时，企业可以单方临时或永久调整劳动者的工作内容，劳动者本人不能拒绝。在劳动报酬方面，企业可以通过依法签订的集体合同或制定的工资分配制度来进行工资的分配等。

4.特定性

劳动关系的特定性，从劳动者的角度看，是指劳动者需要亲自履行劳动合同义务和享有权利，不能找其他人员代替履行劳动合同，这亦是法律的强制性规定。在民事法律关系中，在双方协商一致的情况之下，是允许第三方代为履行劳动合同义务和享有权利的。比如，在承揽合同中，承揽人和定作人协商一致时，承揽人可以把部分事务交由第三人实施。若企业允许劳动者找人代替履行劳动合同，那么，企业与代替履行劳动合同的人员，将形成新的劳动关系。

从企业的角度看，是指企业需要亲自履行劳动合同义务和享有权利，若企业将其权利和义务转移给第三方，第三方和劳动者之间亦会形成新的劳动关系。除非劳动者、企业、第三方就三者之间的合作关系有着明确的约定，比如，借调性质、共享用工性质、劳务派遣性质。反之，劳动者向第三方主张存在新的劳动关系，或者主张企业和第三方两者同时向其承担法律上的用人单位的责任，属于司法实践中的混同用工。

5.连续性

相对民事法律关系而言，劳动关系具有很强的连续性，劳动关系的存续时间通常伴随着岗位的存续时间，甚至是企业的存续时间，除非在劳动合同履行期间，出现符合解除或终止劳动合同的情形，反之，劳动关系将会连续存在。

6.稳定性

劳动关系的稳定性体现在，从立法层面来看，劳动保障立法之宗旨在于构建和发展和谐稳定的劳动关系。从劳动合同的订立来看，企业与劳动者自用工之日即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。已经建立劳动关系未订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月之内订立书面劳动合同；超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的，企业每月需要向劳动者支付双倍工资；超过一年未订立书面劳动合同的，视为双方已经订立无固定期限劳动合同。

从劳动合同期限来看，劳动者在企业连续工作满10年，或者2008年之后连续两次订立固定期限劳动合同（无特殊情形的），或者企业初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。

从劳动合同的解除和终止情形、条件、程序来看，现行法律已经明确规定解除、终止劳动合同的情形、程序，企业和劳动者不得约定有关劳动合同解除和终止的情形、条件、程序。

（二）劳动合同制用工的误区

1.劳动合同本身的问题

众所周知，根据法律规定，订立的书面劳动合同应当具有必备条款，劳动合同缺少必备条款的由劳动行政部门责令改正，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。这里必备条款包括：

（1）企业的名称、住所和法定代表人或者主要负责人

这些信息的作用在于，一方面劳动者遇到争议纠纷时，可以根据这些信息申请劳动争议仲裁或诉讼；另一方面劳动争议仲裁委员会或法院送达法律文书时，作为企业能够及时收到法律文书的保证。所以，企业的基本信息对劳动者和企业一样重要。

（2）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码

这些信息的作用与上述企业的信息类似，同时，隐含着企业需要对劳动者的身份进行审查的意思，审查劳动者身份的真实性是管控风险的重要阶段。

（3）劳动合同期限

劳动合同的期限分为三类：固定期限、无固定期限、以完成一定工作任务为期限。与劳动合同期限密切相关的是试用期的期限长短，而试用期是考察新员工的重要期限。劳动合同期限与企业的岗位存续、业务形态之间存在密切关系。故此，劳动合同期限并非一个简单的期间，而是需要结合岗位任职要求、业务情形、企业经营状况、劳动者的素质和能力等综合因素进行考量之后确定。

（4）工作内容和工作地点

工作内容，即需要劳动者做的事项，实践中，在劳动合同中一般约定为岗位名称，比如，销售专员、人事专员、司机等。这时，就需要通过岗位责任说明书，或者绩效考核任务书，或者岗位聘用协议等方式进一步明确企业对劳动者需要提供工作的具体事项和要求。不过，有些企业缺少上述进一步补充的约定，导致出现的情形是当遇到工作内容发生争议时，企业通常不容易说明哪些事情是需要员工做的，员工未做或做不到的标准是什么。

工作地点是指履行劳动合同的地域，并非指简单约定工作地点在中国境内或上海市、北京市，亦非约定工作地点在上海市静安区某某路某某号，而是需要根据业务情形、经营的实际情况等综合考虑来约定。

（5）工作时间和休息休假

工作时间，简言之是指企业和劳动者之间约定适用的工时制度。我国的工时制度有三种：标准工时制度、不定时工时制度、综合计算工时制度，后两者需要经过劳动行政部门的审批方可适用，前者双方可以直接适用。这里涉及工时制度之间如何转换及加班、值班、调休等之间的互动关系。

休息休假，简言之是指劳动者依法可以享有的各类假期，这些假期属于劳动基准的范围，比如，婚假、丧假、产假、育儿假、病假等。除此之外，实践中亦有企业根据自身实际情况给予员工某些福利的休假。对于休息休假的管理，通常需要企业制定的规章制度来实施，包括请假的手续、流程、资料、纪律等。这里就需要劳动合同内容和规章制度之间实现有效的链接和互动。

（6）劳动报酬

劳动报酬，是劳动者付出体力或脑力劳动所得的对价，体现的是劳动者创造的社会价值，包括货币、实物、保险等。这是劳动合同核心的条款，也是劳动关系的核心内容，但是，实践中，无论在劳动合同条款方面，还是在企业的规章制度方面，有关劳动报酬的内容都比较少；有些企业作了些规定，但都是一些原则性的规定。这里的因素是多方面的，一是多数企业认为劳动报酬比较敏感，公开有关劳动报酬的具体规则，容易使员工之间相互攀比，引起不良的影响；二是有些企业认为劳动报酬抑或是定薪，属于企业用工自主权，不需要通过劳动合同约定或规章制度的形式进行明确，明确之后反而会限制企业的用工自主权；三是有些企业认为薪酬本身就是企业的核心秘密，是需要采取多项保密措施的，不适合公开。但并非所有的企业都是如此，实践中，有些企业把劳动报酬分配的规则做了透明化处理。

（7）社会保险

依法需要参加的基本养老、生育、医疗、失业、工伤等社会保险。实践中，各省市在此基础之上，可能存在大病医疗等。

（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护

劳动保护，是指企业根据国家法律、法规，依靠技术进步和科学管理，采取组织措施和技术措施，消除危及人身安全健康的不良条件和行为，防止事故和职业病，保护劳动者在劳动过程中的安全与健康，其内容包括：劳动安全、劳动卫生、女工保护、未成年工保护、工作时间与休假制度等。

劳动条件，是指劳动者在劳动过程中所必需的物质设备条件，如有一定空间和阳光的厂房、通风和除尘装置、安全和调温设备以及卫生设施等。

职业危害防护，是指企业为了预防和防治职业病而采取的各项措施，包括但不限于职业病岗前、岗中及离岗时的体检，职业培训，防护用品的选择、配置、使用和维护等综合性的防治措施。

（9）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项

比如，根据《职业病防治法》规定，需要告知职业病维护因素的内容等。

劳动合同的内容除了上述必备条款之外，还可以包括一些约定条款，企业和劳动者之间可以就约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项进行约定。

为什么订立的书面劳动合同内容有必备条款和约定条款的要求呢？立法的根本目的在于能够使劳动合同内容明确、全面、具体，更好地规范企业和劳动者之间的权利和义务关系。换言之，书面劳动合同是双方权利和义务分配的重要凭证或方式，也是预防和管控争议的重要方式，但是，实践中很多企业并不重视对于双方权利和义务的约定，导致劳动合同丧失了其原本的价值。遇到争议和纠纷时，就会发现劳动合同起到管控争议纠纷的作用。

2.岗位与劳动关系未分离

 岗位，简言之，是企业为完成某项事务而设置，比如，董事长、总经理、人事总监、人事专员等。劳动关系的内容之一就是工作内容，实施的载体是岗位。前者可以理解为“事”，后者可以理解为“人”，即人需要做事情。岗位并非稳定的、连续的，随着社会、经济、技术、企业自身情况的变化，岗位可能会消失或者减少。比如，统计员岗位，以往很多企业，尤其是生产自造型企业通常会存在大量的统计员岗位，负责原材料、产品等统计工作，随着企业引入信息化管理，这些岗位就会减少或消失。又如电话接线员岗位、发报员岗位等已经消失在历史的长河中，超市的收银员岗位、高速公路的收费员岗位正逐渐被人工智能替代等。

可见，岗位和劳动关系在稳定性、连续性方面存在差异性，实际上会出现岗位上人员空缺的情形，比如，患病、工伤、生育等都会导致岗位上人员的空缺。从劳动法和员工关系管理的角度，岗位和劳动关系应该是分离的，即劳动合同之外应当存在岗位聘用合同，把“人”和“事”相分离，同时设定好两者之间链接和互动的规则。这时候，无论是“人”发生变化，还是“事”发生变化，都可以单独进行处理，这有利于风险管控，也是科学的管理方式。但是，实践中能够完全实现岗位与劳动关系分离的企业并不多见。在国有企业的用工管理中，对于高级管理人员，按照国企改革的要求，是必须实现分离的。

3.劳动报酬与个人绩效、组织绩效缺少强相关关系

劳动报酬与个人绩效、组织绩效之间的逻辑关系，实现的路径主要有三种：一种是在劳动合同中约定三者之间的逻辑关系，岗位聘用协议属于劳动合同的一种形式；另一种是在绩效考核任务书中明确三者之间的逻辑关系；还有一种是在企业依法制定的制度中写明三者之间的逻辑关系。这些操作的背后，需要企业有一套科学合理的绩效考核、管理制度，这个制度实施的前提是有科学合理的岗位设置以及企业经营战略等，所以，这是一套综合性的管理工作。实践中，实现三者强相关、逻辑关系明确是很多企业做管理追求的目标。

[1] 《北京市人力资源和社会保障局2021年北京市劳动人事争议仲裁十大典型案例》。

第一章 国企用工概述

第一节 国企发展的六个阶段_

第二节 国企用工的五次历史沿革_

第三节 国企用工面临的三大挑战_

第四节 国企用工常见的九大类型_

第五节 市场化用工制度的特征和要求_

第六节 国企用工的劳动法律依据体系_

第二章 国企用工契约化管理与人事制度合规管控

第一节 招聘入职五大常见问题与典型案例_

第二节 劳动合同必备条款和约定条款设计_

第三节 如何理顺劳动合同和岗位聘用的逻辑_

第四节 人事管理制度常见问题及典型案例_

第五节 人事管理制度设计的主要步骤及风险防控_

第三章 国企劳动合同合规管理与风险防控

第一节 劳动合同订立环节典型问题分析_

第二节 劳动合同变更环节典型问题分析_

第三节 解除劳动合同的六大类情形与限制_

第四节 终止劳动合同的主要情形与限制_

第四章 国企收入分配中的合规与风险防控

第一节 工资与效益同向联动机制中的法律问题和要求_

第二节 员工薪酬设计和结构调整中的法律逻辑和要求_

第三节 员工福利待遇中的典型问题及风险防控_

第四节 员工持股计划与机制常见法律问题_

第五章 集团用工管理与合规风险防控

第一节 集团型企业用工模式概述_

第二节 集团型企业用工模式优势与劣势分析_

第三节 集团型企业劳动关系流转的合规管理_

第六章 人力资源供应商管理与合规风险防控

第一节 劳务派遣供应商管理典型问题及风险防控_

第二节 外包供应商管理典型问题及风险防控_

第七章 国企人员分流与安置

第一节 人员分流与安置政策的三项核心内容_

第二节 人员分流与安置实施的三大核心问题_

第三节 影响人员分流与安置的三大因素分析_

第四节 人员分流与安置方案设计的三原则和五要素_

第五节 人员分流与安置方案设计的十步法_

第六节 信访、投诉处置流程和要点_

第七节 群体性事件的预防与管控要点_

第八节 党群组织的地位和作用_

第九节 人员分流和安置典型案例和分析_

第八章 国企商业秘密保护体系的搭建

第一节 国企商业秘密保护体系的搭建_

第二节 国企竞业限制管理典型案例与分析_

第九章 国企“走出去”用工管理

第一节 国企“走出去”用工概述_

第二节 国企“走出去”用工管理中的典型问题_

第三节 如何搭建“走出去”用工管理风控体系_

第十章 劳动争议应对

第一节 劳动争议的受案范围、管辖及程序_

第二节 劳动仲裁申请时效_

第三节 劳动仲裁的启动与答辩_

第四节 劳动争议中的证据_

第五节 劳动争议案件的执行_

第十一章 附录